编者按

根据我国法律规定，持有工作许可证的外国人，与中国境内的用人单位建立用工关系的，可以认定劳动关系。从法律条文的字面含义可以解读得知，劳动者必须具备相应的适格条件，不适格的劳动者将被排除在劳动法的保护范围之外。那超过法定退休年龄的外国人与用人单位建立的是劳动关系还是劳务关系呢？今天和大家就这一难题进行案例分析和探讨。

作者｜范海云、吕婷

相关案例

【案号】

（2016）苏0202民初445号

【案情简述】

2013年8月31日，原告D（中文名：元某某，合同乙方，1954年7月14日生）与被告某公司（合同甲方）签订《聘用合同》1份，其中约定：“甲方聘用乙方期限为5年。甲方开发生产的真空管陶瓷产品，乙方提供AL2O3造粒粉，金属化，电镀镍，封接等整个工艺技术及相关技术文件，提供技术指导，并培训技术人员及提供销售资料及情报。……乙方的工作条件与工作事项根据中国劳动法和甲方工作规定执行，与本协议有重复的事项，以本协议优先考虑。……”

2013年7月，D取得了《外国专家来华工作许可证》。2013年9月，某公司为D办理了外国专家证，有效期至2014年8月1日。2014年7月，某公司为D办理了外国专家证的延期手续，将外国专家证的有效期延至2015年7月31日。

2014年下半年至2015年上半年，在产品测试过程中某公司对D的技术能力产生疑问。2015年6月9日，某公司书面通知D，终止双方的聘用关系，并自2015年6月10日起不用来公司上班。

2016年1月21日，D向无锡市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，要求某公司支付：1、违法解除劳动合同赔偿金32万元；2、2015年5月1日至6月9日工资105747元，并支付拖欠金额25%的赔偿金26437元；3、违法解除的其他损失58534元。同月26日，仲裁委作出不予受理决定。同月28日，D诉至本院。

争议焦点

超过法定退休年龄的外国人与公司建立的是劳动关系还是劳务关系？公司是否有权终止劳动合同？

原告观点

原告系外国专家，根据《外国文教专家聘用合同管理规定》的相关规定，原告建立劳动关系的年龄原则上不超过65周岁，某公司单方解除聘用合同时，原告尚未年满65周岁，某公司单方解除行为无任何法律和事实依据，属于违法解除。

被告观点

双方劳动合同因原告已达到法定退休年龄而终止。原告超过法定退休年龄后，双方之间已不存在劳动关系，不受劳动法的调整。由于双方已不存在劳动关系，因此原告主张赔偿金没有事实和法律依据。

法院认为

外国专家在中国国内与用人单位建立劳动关系，应当适用中国国内的劳动法律法规予以调整规范。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十四条第二款“持有《外国专家证》并取得《外国专家来华工作许可证》的外国人，与中国境内的用人单位建立用工关系的，可以认定为劳动关系”的规定，D在某公司工作时已持有《外国专家证》并取得《外国专家来华工作许可证》，故某公司与D建立的劳动关系合法有效。

2015年6月9日，某公司书面终止与D的聘用合同时，D已达到中国法律法规规定的退休年龄60周岁，故某公司终止聘用合同，符合《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，某公司并不存在违法解除劳动关系的行为，D要求某公司支付违法解除聘用协议的赔偿金，于法无据，本院不予支持。

根据《外国文教专家聘用合同管理规定》第三条的规定“本规定所称外国文教专家口径是指依法应聘来华从事教育、科研、新闻、出版、文化、艺术、卫生、体育等工作的包括外国籍专业人员在内的外国文教专家”，而D系某公司聘用的提供真空管陶瓷产品生产技术服务的人员，并不属于上述规章规定的文教专家范围，故D诉称的其退休年龄应为《外国文教专家聘用合同管理规定》规定的65周岁，本院不予采纳。

其他地方法院相关案例

案例一

（2019）琼01民终2539号

海南省海口市中级人民法院作出的案号（2019）琼01民终2539号判决认为“外国人在中国就业，应遵守中国法律，与用人单位发生劳动争议，应按照中国法律法规的规定进行处理。《中华人民共和国劳动法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”本案中，被上诉人于1953年6月29日出生，于2013年6月29日年满60周岁，达到法定退休年龄，至此，被上诉人与海口经济学院之间的劳动关系终止，在2013年6月29日之后，被上诉人与海口经济学院之间建立的用工关系为劳务关系。”

案例二

（2013）镇经民初字第2231号

镇江经济开发区人民法院作出的案号（2013）镇经民初字第2231号判决认为“外国专家与中国境内的用人单位要建立劳动关系，需同时持有外国专家来华工作许可证和外国专家证。被告是美籍华人，若需以外国专家身份与原告建立劳动关系必需备齐两证。原告于2012年12月17日为被告办妥了外国专家来华工作许可证，于2013年3月19日为被告办妥了外国专家证，因此被告于2013年3月19日才具备以外国专家身份与原告建立劳动关系的条件。我国企业女职员（女干部，笔者注）的法定退休年龄为55周岁，被告于2013年2月15日年满55周岁。原告为被告申办的外国专家证有效期为1年，此后原告并未为被告申请办理延长手续，双方也未就延长退休年龄一事进行过商谈，因此被告不符合延长退休年龄的条件。根据江苏省人社厅发布的《江苏省外国专家管理办法》的相关规定，聘用合同是外国专家办理来华工作手续的必要条件。原告所递交的聘用合同载明的聘用期限自2012年12月10日至2015年12月10日，被告作为高级管理人员对该聘用期限明知且也无异议。2012年12月10日至2013年3月18日期间，被告未同时取得两证，不具备签订劳动合同的主体资格，原、被告在此期间形成仅是雇佣关系。2013年3月19日之后，被告虽然取得了两证，但因被告此时已超退休年龄，双方之后形成的仍然是雇佣关系，而非劳动关系。”

案例三

（2019）粤19民终14795号

广东省东莞市中级人民法院作出的案号（2019）粤19民终14795号判决认为“捷鹰公司于2017年12月26日为黄某某办理了外国人工作许可证，因黄某某于1961年6月16日出生，其于2016年12月1日入职时已达到法定退休年龄，故双方存在的是劳务关系，非劳动关系，双方的法律关系不受劳动法的调整”。

上述地区的案例亦认为超过法定退休年龄的外国人与用人单位建立的是劳务关系而非劳动关系。

案件启示

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（2021年1月1日施行）第三十三条“外国人、无国籍人未依法取得就业证件即与中华人民共和国境内的用人单位签订劳动合同，当事人请求确认与用人单位存在劳动关系的，人民法院不予支持。持有《外国专家证》并取得《外国人来华工作许可证》的外国人，与中华人民共和国境内的用人单位建立用工关系的，可以认定为劳动关系。”外国人就业与本国公民相比，法律通过更为严格的规定对外国人的劳动关系进行管理，实施的管理方式就是颁发就业许可证，获得就业许可证的外国人才有资格在我国境内的用人单位就业，“可以”仅是授权性规范，表明具备就业许可证的外国人获得了与用人单位建立劳动关系的主体资格。但并不表示持有工作许可证的外国人，与中国境内用人单位建立的用工关系必然为劳动关系。

涉外因素用工关系上还需结合法院地法律法规的具体规定，根据法律规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。建立劳动关系的主体是符合法律规定的劳动者和用人单位，就劳动者而言，应当为已满16周岁的自然人，但不包括达到法定退休年龄、办理退休手续、依法享受养老保险待遇、领取退休金等情况的人员，在具备就业许可证但不符合就业年龄的情况下，这部分人员也包括外国人或无国籍人并不是劳动关系上的适格劳动者，双方建立的不是劳动合同关系，而是劳务关系，应该适用民法典关于合同的有关规定。