一、
居间合同的前世今生
提及广州十三行，相信大家脑海中大多可浮现出车水马龙、熙来攘往的繁华景象，正所谓“金山珠海，天子南库”。但如果打破砂锅问到底来说，十三行经营的具体行当究竟是什么，那就不得不展开谈论“牙商”一词。牙商，意为古时促成买卖合同，说合交易从中抽取佣金的居间商人。牙商发展至明清时期，随着商品经济往来频繁，逐渐衍生为一个独立的行当——牙行。而广州十三行正是为清廷特许从事对外贸易的牙行商人。时至今日，我们将古时牙商的行为，定义为居间行为；由此签订的文书，定义为居间合同。
基于经济活动本质上的重利倾向，居间行为本身即是一把锋利的双刃剑。其一方面能够为交易活动的进行提供媒介、报告机会，从而起到巨大的促进和推动作用；另一方面，往往也成了收受回扣、捞取私利的腐败温床。
在建设工程领域，由于涉及金额巨大、各方面利益错综复杂，以促成签订建设工程施工合同为目的，从而获取工程介绍费的居间活动，更是屡见不鲜，争议不断。本文仅以建设工程施工合同无效，工程居间费（介绍费）该不该付之情形，为切入视角，对此问题进行简要分析。
作者｜江航标、黄蕊
二、
施工合同无效，居间费到底该不该付？
（一）施工合同无效，居间人不能收取工程居间费。
案例指引：最高人民法院于近期公报案例《张某某诉江苏某建设工程有限公司等居间合同纠纷案》，详见（2019）苏0115民初16400号、（2020）苏01民终10148号判决书。
律师分析：
实践中，由于《民法典》、《中华人民共和国建筑法》、《招投标法》等法律没有对招投标中居间合同的效力进行规定，因此在司法裁判之中多存有争议。就《民法典》所规定的一般合同无效情形来看，大致可分为以下五种：
（1）无民事行为能力人实施的民事法律行为无效；
（2）以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效；
（3）违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效；
（4）违背公序良俗的民事法律行为无效；
（5）恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。
就像之前所说，法律及行政法规之中并没有对居间合同的效力存在特殊规定。因此在本案中，案涉居间行为并不能够依据第（3）款情形而被认定无效。而案涉法院则认为案涉居间行为实质上损害了建筑市场的秩序亦即《建筑法》的保护法益。属于上述第（4）项违背公序良俗的民事法律行为而应认定无效。展开来讲，即案涉《居间合同》的目的是促成案涉施工合同的订立，而又因为案涉《施工合同》本质上为转包协议违反了法律法规的强制性规定，是无效合同。该合同的订立与履行破坏了建筑市场的秩序，所以张某某所实施的促成该合同的居间行为实际上违背了公共秩序，与公共利益相冲突，应归为无效民事法律行为。
此外，有一句经典的法谚叫做：“任何人不得从不法中获利。”众所周知，法谚虽然并不能作为直接的法源适用，但其中却带有道德观与习惯法的烙印，能够体现出法律朴素、基本的原则，亦蕴含着民众传统的法思想与法感情。因此，法谚在一定程度上能够起到补充说理解释的作用。那么结合本案中案涉居间行为因违背公共秩序而无效的情形，“任何人不得从不法中获利”这一法谚，同样能够为张某某不得从中收取居间费的结论提供佐证。
（二）施工合同无效，居间人可以收取居间费
案例指引：详见（2018）苏0684民初6541号、（2019）苏06民终2013号判决书。
律师分析：
案涉法院从居间合同的独立性出发，认为施工合同与居间合同之间的关系并不具备类似借款合同与抵押合同之间的从属性，即施工合同无效并不必然导致居间合同无效。居间合同的效力应当依照《民法典》中关于一般合同效力的规定进行认定。因此，法院通过对有关法律行政法规的禁止性规定和案件事实进行实质审查，认定案涉居间协议有效。
本文认为该案例对于工程居间合同效力认定的启示性作用绝非仅限于此，还可以从案涉施工合同无效的原因进行分析。A公司共提出两点原因认为案涉施工合同无效，具体而言：
第一，案涉工程没有经过招投标程序，违反了《招投标法》及《建设工程施工合同司法解释（一）》的有关强制性规定，施工合同无效。对此，法院以居间合同并非从合同且A公司并没有提供相应证据证明其主张为由不予采纳；
第二，A公司实际上系借用他人资质进行签约与施工，违反了《招投标法》及《建设工程施工合同司法解释（一）》的有关强制性规定，施工合同无效。对此，法院以居间合同具备独立性为由不予采纳。
综合以上原因值得注意的是，《民法典》第793条和《建设工程施工合同司法解释（一）》第24条，均强调在工程质量验收合格的前提下，即使施工合同无效，人民法院亦应当支持对于承包人的折价补偿。从上述规定可以看出，法律保护的重心在于合同目的的实现和既成法律事实现状的稳定，也即工程质量是否验收合格。若质量合格，则可基于公平正义原则，参照合同关于工程价款的约定对承包人进行折价补偿。在本案之中，案涉工程已由A公司履行完毕，A公司也已获得相关工程款，且花某履行了自身作为居间人明确、详实的居间义务。因而认定A公司向花某酌情支付居间费并无不当。
同样值得一提的是，在案例一的类似要素中，案涉转包协议早已在施工过程中解除，实际工程并没有因该协议的履行而完工。
三、
防患未然：工程居间的注意事项
综上所述，若简单以目标合同无效为由，认定居间合同无效，显然忽视了居间合同本身的独立性，存在逻辑及说理上的缺口。居间合同虽然具有独立性，但在公共秩序与公共利益的平衡方面，应当与目标合同即施工合同相统一。因此，本文建议，认定居间合同是否有效应当涉及到以下要素的综合性考量：
1.居间合同本身是否涉及到《民法典》规定的一般合同无效情形。
2.居间人的主要义务及居间费的设置是否明确、具体、合理。
3.施工合同即目标合同的效力认定，重点在于是否涉及到了法律行政法规强制性规定与公序良俗的违反。
4.案涉工程的进展与工程款的去向。
因此，居间商在签订《居间协议》及充当“红娘”的过程之中，首先应当对于承包人的主体资质进行初步审查以尽到注意义务。其次，应当遵循《招投标法》中所规定的公开、公平、公正和诚实信用的原则，遵从招投标工作的正确流程。不得在居间协议之中约定保证条款。不得在确定中标人之前，安排招标人与投标人针对实质性内容进行直接的对话与谈判。再次，应当在《居间协议》针对居间人和委托人各自的权利义务进行详实、明确的约定。最后，应当注意合同、发票、账单、履约材料等相关证据的留存，以便能够在日后的谈判及诉讼过程中证实自己的主张。
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