协力研究｜家政服务行业中劳动关系该如何认定

【法院判决】

劳动者要证明与用人单位存在劳动关系，仅需提供初步证据。根据被告张某提交的证据，A公司为张某开具了工作收入证明，确认张某在A公司从事保洁师工作，且保洁服务亦属于A公司的经营范围，A公司的法定代表人和财务分别按月向张某转账支付了款项，A公司对此均不能作出合理说明，本院认为，被告张某作为劳动者已完成了初步举证责任。原告A公司主张双方不存在劳动关系，对此应承担举证责任，但原告A公司所提供证据不足以证明其主张，故对于原告A公司的上述主张，本院不予支持。综上，原告苏州市A家政服务有限公司与被告张某之间存在劳动关系。

【法院判决】

一审法院认为，B公司系养老产业公司，养老服务、家政服务、保洁服务均属其主要业务。B公司将其主要业务以加盟方式交给没有用工主体资格的个人张某从事，逃避了其应当承担的用工责任，故而一审法院认为应认定张某招聘的钱某与B公司存在劳动关系。根据钱某关于入职时间的陈述，一审法院认定B公司与钱某自2016年12月1日起存在劳动关系，因B公司与钱某均未提出终止劳动关系，故双方劳动关系仍然持续。综上，判决苏州B智慧养老产业有限公司与钱某之间自2016年12月1日起存在劳动关系。

二审法院认为，在确认劳动关系之诉中，劳动者处于举证能力较弱的地位，当劳动者已就其与用人单位之间存在劳动关系提供了初步证据后，可在举证确凿程度及举证责任完成与否的问题上对劳动者一方适当倾斜。本案中钱某主张其与B公司之间存在劳动关系，提供了由B公司专业团队负责人向其派发的B公司工作服、工号牌，且其工作内容亦与B公司的业务相吻合，钱某已为其主张尽到初步举证责任。B公司认为双方不存在劳动关系，则应就其主张承担相应举证责任。B公司提供的“加盟协议书”，系B公司与其专业团队负责人之间就业务安排所签内部协议，钱某作为普通劳动者既无从知晓也无法辨析B公司与其专业团队负责人之间的内部关系，B公司据此主张其与钱某之间不存在劳动关系，本院不予采信。综上，驳回上诉，维持原判。

【法院判决】

争议焦点：1.余某与C家政公司之间是非全日制劳动关系还是全日制劳动关系；2.C家政公司是否应当支付余某加班工资；3.C家政公司是否应当支付余某解除劳动合同经济补偿金。

一审法院认为，关于余某与C家政公司之间是非全日制劳动关系还是全日制劳动关系问题。《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条规定，非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。依据上述规定，判断是否全日制用工的主要标准就是劳动时间和计酬方式。本案中，C家政公司虽然以小时计算劳动报酬，每半月发放一次，但余某的平均每天工作时间远超4小时，每周工作时间累计已远超二十四小时，虽然双方签订了非全日制劳动合同，但双方之间已不符合非全日制用工的特征，余某主张双方存在全日制劳动关系的诉求，于法有据，一审法院予以支持。

关于C家政公司是否应当支付余某加班工资问题。余某的劳动者工作性质、工作岗位的特点符合综合计算工时工作制的特点，应按综合计算工时工作制计算余某的加班工资，在综合计算周期内总的工作时间超过总法定工作时间的部分，视为延长工作时间。C家政公司辩称支付余某的工资中已包含了加班工资，但其提交的工作时间明细表，没有员工的签名，也不能证明随工资发放了加班费，故一审法院不予采信。C家政公司需支付余某加班工资差额9558元。

关于C家政公司是否应当支付余某解除劳动合同经济补偿金问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，余某与C家政公司系全日制劳动关系，C家政公司没有为余某缴纳社会保险费，余某以此为由解除劳动合同，依据上述规定，C家政公司应当支付解除劳动合同经济补偿金。

综上，一审法院判决如下：一、余某与厦门C家政服务有限公司在2014年12月11日至2019年8月4日期间存在全日制劳动关系；二、厦门C家政服务有限公司于判决生效之日起十日内一次性支付余某2018年8月5日至2019年8月4日期间加班工资差额8046元、法定节假日加班工资差额1512元，合计9558元；三、厦门C家政服务有限公司于判决生效之日起十日内一次性支付余某解除劳动合同经济补偿金35820元；四、驳回厦门C家政服务有限公司的诉讼请求。

二审法院支持一审法院的观点，驳回上诉，维持原判。

目前家政服务企业的经营模式主要有员工制和中介制两种，员工制模式下家政服务人员与家政服务企业存在劳动关系，而在中介制的模式下，仅存在接受家政服务的用工者与家政服务人员存在劳务关系，并不存在劳动关系。大多数家政服务企业为了避免承担劳动关系中较重的雇主责任而采取中介制的方式来进行家政服务人员的管理，但是在实践中，大量的所谓的“中介性质”、“非全日制”的模式在实际运营中并不符合法律规定中的认定标准，依然存在事实上的劳动关系，这就使得家政服务行业当中劳动关系确认关系纠纷大量存在。

劳动关系是否得到确认，直接决定家政服务公司是否应当对家政服务人员承担雇主责任，具体包括的法律风险有：

1、因家政员工自身发生意外导致的风险。如果家政工作人员是员工制服务人员，如家政服务人员发生意外则后续的赔偿责任由家政公司赔偿。如果家政工作人员是中介制服务人员，家政公司提供的是中介服务，如家政服务人员发生意外，则由雇主和家政服务人员根据双方各自的过错承担相应的责任。

2、因第三者对家政员工造成的人身或财产损害导致的风险。家政企业不仅应核查好家政服务人员的真实信息，还应核实客户的真实证件信息，避免家政员工受到人身损害。

3、因家政员工对第三者造成的人身或财产损害导致的风险。在员工制形式下，家政服务人员在为雇主提供服务过程中导致雇主或者第三人的人身或财产遭受损害的，由家政公司代替家政服务人员承担侵权责任。若家政服务人员存在主观故意或者重大过失的，家政公司承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的家政服务人员追偿。在中介制形式下，家政服务人员在从事雇主授权或者指示范围内的家政服务活动中致人损害的，无论雇主为个人、家庭或单位，雇主都应当承担赔偿责任；该服务人员因故意或者重大过失致人损害的,雇主承担连带赔偿责任的，可以向家政服务人员追偿。

那么实务当中，家政服务人员与家政服务公司的劳动关系是如何认定的呢？

我国劳动关系认定采取事实优先的原则，即使没有签订劳动合同，如果存在事实劳动关系，那么也会被认定为劳动关系存在。在实际生活中，用人单位没有与劳动者签订劳动合同的现象相当普遍，在家政服务行业尤其如此，但只要双方实际履行了劳动者与用人单位的权利义务，即形成事实上的劳动关系。事实上的劳动关系与劳动关系相比，仅仅是欠缺了书面合同这一形式要件，但并不影响劳动关系的成立。

判断事实劳动关系是否存在，实践中主要从以下三个方面进行认定：

1、双方主体是否适格，即双方都是符合劳动法规定的法律主体。我国的劳动法律法规规定了用人单位的范围，包括企业、个体经济组织、民办非企业单位以及聘用劳动者的国家机关、事业单位、社会团体。而劳动者通常指年满16周岁的，具有完全民事行为能力的自然人（特殊主体除外）。

2、双方之间存在着管理与被管理的关系，即用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者用人单位管理，从事用人单位安排的有偿劳动。双方之间存在着从属的管理关系是认定双方之间的关系，也是区别于雇佣关系的主要特点。

3、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。即劳动者从事的劳动应当是属于用人单位业务范围之内的，并且是受用人单位安排和有报酬的。

在案例一中， A公司为张某开具了工作收入证明，A公司的法定代表人和财务分别按月向张某转账支付了款项，说明用人单位确实为劳动者提供了劳动报酬，并且张某所从事的保洁服务亦属于A公司的经营范围，即劳动者从事的劳动属于用人单位业务范围之内，符合以上所说的事实劳动关系的构成要件。案例二中，用人单位想利用通过加盟的第三人个体与劳动者签订劳动合同的方式逃避自身的用工责任，但是第三人并不具有用工主体资格，第三人与劳动者的劳动关系并不成立。用人单位向劳动者派发了本公司的工作服、工号牌，属于双方之间存在管理与被管理的关系的情形，并且其工作内容属于用人单位的业务范围，很明显，符合上述要件，用人单位与劳动者存在劳动关系。案例三中，用人单位想通过签订非全日制劳动合同的方式来规避全日制劳动关系下的雇主责任，但是我国劳动合同法对非全日制劳动关系的成立有着具体的规定，余某的工作时长完全不符合规定的标准。劳动法的基本原则之一为不容克减原则，也称不容放弃原则，即强制性规范不能协商放弃。即使双方自愿签署了非全日制劳动合同，余某与C家政公司之间成立全日制劳动关系还是非全日制劳动关系依然以国家的法律规定为标准。

关于劳动关系的认定的举证责任的注意事项

劳动者要证明与用人单位存在劳动关系，仅需提供初步证据。在确认劳动关系之诉中，劳动者处于举证能力较弱的地位，当劳动者已就其与用人单位之间存在劳动关系提供了初步证据后，法院往往会在举证确凿程度及举证责任完成与否的问题上对劳动者一方适当倾斜。在三个劳动关系确认的案例中，均是劳动者提供了能大致证明一到两项要件成立的初步证据，此时劳动者已经完成初步举证，如果用人单位无法提供否认事实劳动关系认定的有力证明，那么法官将会采取有利于劳动者的心证。

《中华人民共和国劳动合同法》

第二条　【适用范围】中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。

国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。

第七条　【劳动关系的建立】用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。

第六十八条　【非全日制用工的概念】非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。

《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》

一、 用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。

（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；

（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；

（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

二、 用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：

（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；

（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；

（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；

（四）考勤记录；

（五）其他劳动者的证言等。

其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。