前 言
在建设工程领域，一些有一定资金实力以及施工经验的个人与企业（即实际施工人），利用转包、违法分包或挂靠等形式，承揽工程。这是一种不被法律认可的行为，但也确实是一个普遍现象。
建设工程价款优先受偿权，指在发包人经承包人催告支付工程款后合理期限内仍未支付工程款时，承包人享有的与发包人协议将该工程折价或者请求人民法院将该工程依法拍卖，并就该工程折价或者拍卖价款优先受偿的权利。这种优先受偿权不仅优先于一般的债权，甚至优先于银行的抵押权，它无疑是保护施工企业的一柄利剑。
那实际施工人能否也可以利用这柄利剑保护自己呢？
原创作者 | 江航标律师
案例简介
2020年2月，某建筑公司与某电子公司签订了一份《建设工程施工合同》，承揽了关于厂房建设的工程。随即，某建筑公司又与张某某签订了承包协议，将厂房工程转包了张某某。后，张某某自筹资金，自行组织相关人员，展开工程施工，某建筑公司也大力配合办理了全套行政备案手续，并收取张某某相应管理费。
2021年4月，厂房工程顺利竣工，并验收合格，结算剩余工程价款约为1500万元。由于经营不善，某电子公司债务缠身，根本无力支付剩余工程价款。张某某遂直接将电子公司起诉至法院，要求其支付剩余工程价款，并同时主张建设工程价款优先受偿权。与此同时，法院将某建筑公司追加为本案当事人。
法院经审理，依法判决某电子公司只在欠付某建筑公司工程价款范围内对张某某承担付款义务，同时驳回张某某主张的建设工程价款优先受偿权。
律师评析
1、实际施工人的优先受偿权之主张，已经难以得到法律的保护。
自1999年生效的《中华人民共和国合同法》（已经被《民法典》取代）第286条，明文规定建设工程价款优先受偿权以来，关于实际施工人能否也享有该权利，理论与司法实践领域，都存在诸多争议。不同法院，甚至同一法院在不同时期，会出现截然不同的观点。
但是，2021年1月1日生效的《民法典》第807条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第35条，均明确：与发包人订立建设工程施工合同的承包人，请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。
对于上述条文，最高法院民一庭在2021年第21次法官会议中，进一步解读：只有与发包人订立建设工程施工合同的承包人，才享有建设工程价款优先受偿权。实际施工人不属于“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”，不享有建设工程价款优先受偿权。
2、合法承包人主张优先受偿权，也应注意诸多细节。
首先，承揽的工程不应是违章建筑，且必须质量合格。承揽合法工程，完成质量合格工程，是作为承包人的施工企业一项基本义务，也是其日后主张建设工程价款优先受偿权的一项基本前提。如果工程被认为违章或质量不合格，那么施工企业的优先受偿权是不会得到法律的支持。
其次，应及时主张优先受偿权，防止权利丧失。承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。
其次，最好以诉讼或仲裁的方式，主张优先受偿权。法律规定，承包人可以与发包人将工程协商折价优先受偿，也可以请求法院将工程依法拍卖优先受偿。但在实践中，承包人与发包人自行协商，容易久拖不决，从而导致超过主张权利的期限；且在一些房地产项目中，久拖不决，发包人可能会将住宅出售给自用的消费者，从而导致承包人优先受偿权落空。
最后，若提起诉讼或仲裁，应采取财产保全措施。在实践中，工程竣工后，发包人会将工程出售给第三方，不仅做了合同网签，甚至完成了过户登记、交付、装修与入住，且发包人也足额收取了第三方支付的交易价款。如果没有采取及时的保全措施，一旦上述情形发生，即便法院判决支持承包人的优先受偿权，承包人在执行阶段也会面临难以想象的困难。
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