【风险摘要】
根据法律规定禁止建设工程非法分包，但并未禁止合法专业工程分包和劳务分包。作为建设工程的分包单位，在签订分包合同中，如何设定较为合理的进度款支付条件，关系到工程款的回笼。如果约定不当，分包单位将不得不承受垫资的压力。
原创作者 | 陈军杰律师
【案情简介】
某技术工程有限公司（乙方）与某路桥集团有限公司（甲方）签订一份《某运河大桥桥面铺装工程专业分包合同》，分包合同对工程的施工范围、工程价款、工期、质量、工程款支付办法等进行了明确约定。
分包合同中关于工程价款付款办法的支付时间节点设定为四个：即合同签订后、主要材料进场后、验收合格后和工程竣工验收后，同时约定，甲方在收到业主拨付的工程款后及时向乙方支付工程款，如业主单位未及时拨付甲方工程款，甲方有义务积极向业主追要工程款，但甲方对乙方不承担任何由此延期支付造成的违约金及利息。
后因建设单位未向某路桥集团有限公司支付全部工程款，导致某路桥集团有限公司欠付某技术工程有限公司412万元工程款。某技术工程有限公司向法院起诉要求某路桥集团有限公司支付工程款，而后者以合同约定的在收到业主工程款后才向某技术工程有限公司支付进行抗辩。
律师评析
Lawyer's advice
警惕在合同中工程进度款支付条款中设置“工程款支付以业主支付工程款为前提”等类似条款。该条款也被称为“背靠背条款”，是指总承包方在分包合同中约定以其收到发包方（业主）支付工程款作为其向分包方支付工程款前提条件的条款。发包方未付款的，总包方有权拒付分包方工程款。
关于“背靠背条款”的性质，主流观点认为是附生效条件的条款，即以发包方支付工程款作为总包方向分包方支付工程款的前提条件，发包方未付款的，则总包方向分包方支付工程款的条件不成就。
关于“背靠背条款”的效力，主流观点认为“背靠背条款”有效，但付款条件是否成就的举证责任在于总包方，且总包方需举证证明其积极向发包方主张了债权（包括债权催收、诉讼、仲裁等）。如果总包方拖延与发包方结算或怠于行使其到期债权致使分包方不能及时取得工程款的，法院将支持分包方要求总包方支付工程款的请求。
对于“背靠背条款”，我们对分包方建议
（一）在与总包方签订合同时，注意“背靠背条款”的约定，要求总包方披露其与发包方约定的付款条件，同时分包方应自行对发包方的资金、履约能力等进行基本的调查评估。
（二）在与总包方的合同中约定在发包方未能按时支付工程价款的情形下，总包方应在合理期限内对发包方进行催款，并及时将相应的催款情况与进度披露给分包方。
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