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【协力研究】协力研究丨劳动者自愿放弃社保,离职后可以此为由主张经济补偿金吗

作者:范海云、杨上 来源: 日期:2022/4/26 15:23:01 人气:839

问题提出

缴纳社会保险是用人单位的法定义务。《劳动合同法》第38条规定,未依法为劳动者缴纳社会保险费的,劳动者可以解除劳动合同,并且用人单位应当向劳动者支付经济补偿。那么在劳动者自愿放弃缴纳社会保险的情况下,又以用人单位未依法为其缴纳社会保险为由提出被迫解除劳动合同,用人单位是否仍需支付经济补偿金呢?


「各地裁审观点」


对于劳动者自愿放弃社会保险离职后是否可以此为由主张经济补偿金,各地裁审观点不同。


第一种观点

部分地区,例如北京、天津、安徽等地,认为劳动者在已经自愿放弃缴纳社会保险的情况下,又以用人单位未依法为其缴纳社会保险为由提出被迫解除劳动合同的,用人单位仍需支付劳动者未缴纳社会保险离职经济补偿金。

北京

《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》

25、劳动者要求用人单位不缴纳社会保险,后又以用人单位未缴纳社会保险为由提出解除劳动合同并主张经济补偿的,应否支持?

依法缴纳社会保险是《劳动法》规定的用人单位与劳动者的法定义务,即便是因劳动者要求用人单位不为其缴纳社会保险,劳动者按照《劳动合同法》第三十八条的规定主张经济补偿的,仍应予支持。

在(2021)京民申3465号案例中,法院认为,关于解除劳动关系经济补偿金,公司未依照法律规定为王某某缴纳社会保险,王某某据此提出解除劳动合同并主张经济补偿金于法有据,公司关于王某某自愿放弃缴纳社会保险以及解除通知送达瑕疵等抗辩意见,均非免除其应当依法支付经济补偿金的法定事由,公司主张无需支付王某某解除劳动关系的经济补偿金缺乏法律依据,本院不予支持。

天津

天津市人力资源和社会保障局关于印发天津市贯彻落实《劳动合同法》若干问题实施细则的通知

第十五条 用人单位应当按照法律规定为劳动者缴纳社会保险费,因用人单位原因导致未缴纳或未足额缴纳社会保险费的,劳动者可以依据《劳动合同法》第三十八条规定解除劳动合同,并要求用人单位支付经济补偿。

用人单位与劳动者约定不缴纳或少缴纳社会保险费的,双方约定无效,应视为因用人单位原因导致未缴纳或未足额缴纳社会保险费。

天津市人社局关于发布2021年度劳动人事争议典型案例的通知案例5中,仲裁委员会认为,用人单位为劳动者缴纳社会保险费是法定的义务,不能根据劳动者或用人单位自己的意愿而免除,不管是口头承诺还是签订书面协议而放弃缴纳社会保险费的行为,均违反了法律强制性规定,属于无效协议。即便是劳动者承诺放弃缴纳社会保险费,也不能免除用人单位的法定义务,用人单位应承担相应法律责任。仲裁委员会支持小张因单位未缴纳社会保险费提出解除劳动合同并要求支付经济补偿的仲裁请求。

安徽

安徽省高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》

第二十六条 用人单位与劳动者约定无需办理社会保险手续或将社会保险费以补贴形式直接支付给劳动者,劳动者事后反悔并主张用人单位为其补办社会保险手续或缴纳社会保险费,如用人单位未在社保机构指定期限内办理,劳动者以此为由解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿金的,人民法院应予支持。

用人单位为劳动者补办社会保险的,有权要求劳动者返还已发放的社保补贴。但用人单位未以书面形式明确社保补贴具体数额的,人民法院不予支持。

在(2021)皖0321民初5651号案例中,周某某已自愿放弃单位缴纳社保,对自身权利进行了处分,理应承担相应的后果。现周某某以用人单位未为其缴纳社会保险为由主张经济补偿金,确有违背诚实信用原则之嫌;且未提供证据证实其已主张要求公司为其补办社会保险手续或缴纳社会保险费,而公司未在社保机构指定期限内办理的事实,故周某某应承担举证不能的不利后果。


第二种观点

部分地区,例如江苏、浙江等地,认为劳动者在自愿放弃缴纳社会保险的情况下,又以用人单位未依法为其缴纳社会保险为由提出被迫解除劳动合同的,用人单位不再支付劳动者未缴纳社会保险离职经济补偿金。

江苏

江苏省高级人民法院、省劳动争议仲裁委员会关于印发《关于审理劳动争议案件的指导意见》的通知

第十六条 因劳动者自身不愿缴纳等不可归责于用人单位的原因,导致用人单位未为其缴纳或未足额缴纳社会保险费,或者未参加某项社会保险险种,劳动者请求解除劳动合同并主张用人单位支付经济补偿的,不予支持。

在(2019)苏民申7165号案例中,法院认为,首先,张某某认可《社保弃缴声明》系其本人签署,其签字确认的工资表亦载明张某某随工资领取了相应的社保费。现张某某主张其系在公司的强行要求下签订了《社保弃缴声明》,但未能举证证明签署该声明时存在欺诈、胁迫、乘人之危等情形。因此,张某某请求解除合同并主张新亚公司支付经济补偿金一、二审法院未予支持,并无不当。

浙江

浙江省高级人民法院民一庭《关于审理劳动争议纠纷案件若干疑难问题的解答》

十一、劳动者不愿意缴纳社会保险费,并书面承诺放弃参加社会保险的法律后果是什么?

劳动者不愿意缴纳社会保险费,并书面承诺放弃参加社会保险的,该书面承诺无效。劳动者可以此为由解除劳动合同,但要求用人单位支付经济补偿金的,不予支持。

在(2016)浙民申1780号案例中,法院认为,根据现行法律的规定,用人单位和劳动者必须依法参加社会保险。因此,虽然原审认定了《自愿放弃社保申明书》的真实性,但因该申明书不符法律规定,应认定无效。但申请人于2015年3月20日才向劳动仲裁委提出仲裁申请,故其主张补缴2013年3月19日前的社会保险费,因已超过二年的时效期间,原审未予保护并无不当。对于2013年3月19日至2015年1月26日期间的社会保险,公司应依法予以补缴。但鉴于申请人自愿签署《自愿放弃社保申明书》,且事实上已经通过领取工资报酬获得了公司本应缴纳的保险费,由此,原审在判决公司依法补缴2013年3月19日至2015年1月26日期间的社会保险的同时,判令申请人返还被申请人在该期间根据社会保险机构核定应当支付的社会保险补贴,及驳回其要求支付经济补偿金的诉请,并无不当。


「律师提醒」

Lawyer reminds

根据现行法律的规定,用人单位和劳动者必须依法参加社会保险。但在实务中,不仅是部分用人单位不愿意为劳动者缴纳社会保险费,有时劳动者也因为各类原因不愿意缴纳社保费,比如户口在外地,恐怕将来社保关系不好转移;或者收入较低,希望手里能多点现金。此种情况下,用人单位一般要求劳动者出具自愿放弃缴纳社会保险费的书面声明。但是用人单位不给劳动者缴纳社会保险,用人单位可能需要承担以下风险:

1.劳动者医疗费无法报销,应享受的医保部分,由用人单位支付;

2.劳动者如发生工伤,由用人单位按照规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用;

3.女职工的产假费、住院费和生育津贴,由用人单位支付;

4.未缴社保造成非劳动者本人原因离职的,劳动者无法申请失业金,用人单位要承担相应的赔偿责任;

5.劳动者退休待遇因此受到影响,用人单位无法补缴的,要向劳动者承担相应的赔偿责任;

6.用人单位未按时足额缴纳社会保险费的,由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足,并自欠缴之日起,按日加收万分之五的滞纳金;逾期仍不缴纳的,由有关行政部门处欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款;

7. 以用人单位未缴纳社会保险为由解除劳动合同,要求用人单位支付经济补偿金的风险。


律师建议

Lawyer's suggestions

1、对于新入职的劳动者,用人单位应当及时为其办理社会保险登记,并按时足额缴纳社会保险费。缴纳基数可以按新入职劳动者的劳动合同约定的工资标准(在当地社会平均工资的3倍以内)或劳动者社会保险转移单记载的基数确定。

2、对怠于缴纳社会保险费的劳动者,用人单位可以分情况区别对待:

(1)对由于地域限制,确实已在其户籍所在地或其他地方缴纳社会保险的,用人单位可以要求其提供相应的参保证明或缴费凭据,同时将相应的社会保险费支付其个人。

(2)对故意或由于劳动者自身过错导致无法办理社会保险的,用人单位应以书面形式告知其提交办理社会保险登记所需的个人资料和信息,以及不予提供的相应法律后果,并保留好相应的证据。

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