【协力研究】协力研究｜企业如何规避“假外包、真派遣”的用工风险

近年来，许多企业虽名义上签订了劳务外包合同，实际上却是劳务派遣形式，那么劳务派遣和劳务外包有哪些区别，如何规避“假外包、真派遣”带来的用工风险呢？

1、劳务派遣是指由劳务派遣单位与被派遣劳动者签订劳动合同，然后向用工单位派出该员工，使其在用工单位的工作场所内劳动，接受用工单位的指挥、监督，以完成劳动力和生产资料的结合的一种特殊用工方式。

2、劳务外包是指企业将其部分业务或职能工作发包给劳务外包商，由该外包商自行安排服务人员按照被服务企业的要求完成相应的业务或工作。

（2021）苏0481民初1224号

（2021）苏04民终5300号

曾某某：劳动者

A公司：劳务外包商

B公司：用工单位

曾某某于2019年10月10日由A公司招用，被A公司安排至B公司工作，B公司未对曾某某进行三级安全教育培训。后曾某某在B公司车间操作冲床加工工件时右手被冲床压伤发生事故，被认定为工伤。

经查明，曾某某于A公司签订了劳动合同，其中A公司为甲方，曾某某为乙方，该合同部分约定：

A公司不具备劳务派遣经营资格，A公司与B公司签订了劳务外包服务合同，其中B公司为甲方，A公司为乙方，该合同部分约定：

企业如果无法做到法律意义上真正的劳务外包，其最大的法律风险是构成《劳务派遣暂行规定》二十七条规定的情形，即“假外包、真派遣”，仍需承担《劳动合同法》中关于劳务派遣中企业的法定义务，如支付加班费、绩效奖金，提供能与工作岗位相关的福利待遇等。因此，企业在建立劳务外包关系时，应重点注意以下事项：

（一）选择具备承揽外包业务相应资质的劳务外包商

企业在选择劳务外包商时，应审查其是否具有从事承包业务的经营范围，尽量避免选择具有《劳务派遣经营许可证》但没有此类业务经营范围的主体。

（二）正确签订外包合同

明确约定外包的业务内容、质量要求、交付时限、总业务量（或总加工量）、验收条款、保修期条款、违约责任等。结算标准是合同约定的总业务量（总加工量），而不是员工的数量。避免在合同中约定员工上岗数量、有权退回、停用违反本单位规章制度的员工等体现对员工管理的条款。

（三）采用规范的用工管理模式

1.避免对外包服务人员进行工作岗位调整、工资待遇调整、劳动关系状态、规章制度遵守、考勤、休息休假等方面进行管理和介入，应明确由劳务外包商进行；

2.外包服务人员工作制服、证件，都应与企业员工明显区别；

3.外包的业务和本单位自营业务分开，不能同一业务，既有外包服务人员在做，也有企业的员工在做。

（四）避免直接与外包服务人员存在钱账财务往来

对于外包服务人员提供的劳务，应以服务费或承包费的形式结算，不得以加班费、补贴或福利等名义发放。否则，企业与外包服务人员存在被认定为实施劳动关系的风险。

（五）提前向外包服务人员告知相关劳动合同关系同时留存其知悉相关权益的文件资料

为规避用工风险，维护企业权益，防止在仲裁或诉讼中被认定为事实上的劳动关系，企业可以要求外包服务人员签署单方的承诺函，承诺已经知晓其与劳务外包商之间存在劳动合同关系，与企业之间不存在任何形式的用工关系。