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【并购金融】借新还旧,银行的债权能否得到有效保障

作者:江航标 来源: 日期:2015/12/28 16:16:47 人气:525

目前,我国经济增长速度放缓,银行短期流动资金贷款本金不能及时收回的比例,不断增加;借新还旧行为日益普遍。银行的债权安全,也因此受到影响。

什么是借新还旧,涉及的合同效力如何,银行会面临什么法律风险,这些问题应得到足够的重视。

 一、什么是借新还旧

借新还旧或者说以贷还贷,一般是指,在贷款到期无法按时收回的情况下,银行与债务人订立新的借款合同,向债务人发放新的贷款,以便用新贷款及时归还旧贷款的行为。

在司法实践中,判定借新还旧,一般需要从如下方面进行考量:

   (一)新旧贷款合同主体应保持一致。

    不管在旧借款合同,还是新借款合同中,合同双方当事人,均应保持一致。如,当旧借款合同中的贷款人是A银行,而新借款合同中的贷款人是B银行,合同主体发生了变更;尽管贷款金额完全一致,这种情况就不应认定为借新还旧。

   (二)主观上有借新还旧的意思表示。

    也就说,不论是银行,还是债务人,双方都有用新贷款归还旧贷款的“共同意愿”。双方是否具有“共同意愿”,可从以下几点进行判断或推理。首先,若在借款合同用途中或其他贷款手续中,直接表述有“借新还旧”或“以贷还贷”,则可直接认定具有“共同意愿”。其次,若借款合同无明文约定,但出现如下情形,则也可推定借贷双方存在“共同意愿”。如,新贷款的数额正好是旧贷款本金与所欠利息之和;新贷款并未实际交付给债务人,银行只是更换了贷款凭证;新贷款到债务人账户后,当即就归还给了银行;等等。

   (三)客观上有借新还旧的行为。

债务人通过新贷款合同的约定,取得了新的贷款;同时,债务人确实将新获取的贷款,用于归还旧贷款,旧贷款债权债务归于消灭。

综上所述,若银行与债务人之间的行为,符合上述三点,则可基本判断,双方实施了借新还旧行为。

二、两份合同效力如何

借新还旧是客观、长期、普遍存在的一个民事行为,该行为主要涉及到两份合同,一是主合同——新的借款合同,二是从合同——新的担保合同。

这两份合同的效力,能否得到法律的肯定评价,对银行的债权保障意义重大。

    (一)对新借款合同效力的评价——主流意见认为是有效的

首先,法律、行政法规并未禁止借新还旧行为。我国《合同法》第五十二条第(五)项规定,只有违反法律、行政法规强制性规定的合同,方可能被认定为无效。而借新还旧本质上是旧合同借款期限的延长,且现行法律法规也并没有禁止性规定,因此其合同效力,不应被否定。

其次,部门规章性文件,也认可了借新还旧行为。央行在1997年5月19日的《关于借款合同有关法律问题的复函》中规定:“新的借款合同只是对原借款合同中贷款期限等合同条款的变更,不能视为新借款合同虚构借款用途、双方意思表示不真实。该行为并未违反《中华人民共和国商业银行法》及《贷款通则》等有关金融法律、行政法规和规章的规定。因此,以贷还贷的借款合同应属有效。”

尽管,在现阶段,央行从管理的角度出发,并不鼓励借新还旧行为,但由借新还旧行为引发的新的借款合同,还是应当被认定为有效合同。退一步讲,即便新的担保合同无效,债务人必须归还借款本金,同时承担占用借款期间的银行利息损失之责任,也并不能被免除。对于借新还旧来说,更需要关注的是新担保合同的效力。

(二)对新担保合同的评价——区分是否为同一担保人

     我国《担保法司法解释》第三十九条规定,“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷,除保证人知道或者应当知道的外,保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的,不适用前款的规定。”由此出发,依据是否为同一担保人,区分如下:

    首先,当新旧担保合同中的担保人,不是同一人时,通常情况下,担保人不承担责任。因为,借新还旧的背景,就是因为旧贷款款无法按时归还,面临坏账风险,若不如实告知新的担保人,新贷款是用于归还面临坏账风险的旧贷款,则够构成对新担保人的欺诈。在这种情况下,法律免除新担保人的担保责任,甚至是民事责任,也是理所当然的。例外情形是,当新的担保人明知是借新还旧,还同意提供担保的,新的担保合同有效。因为,民法提倡意思自治,担保人自愿承担风险,法律并不禁止。

    其次,当新旧担保合同中的担保人,为同一担保人时,则新担保合同为有效合同。因为,当新旧担保合同中的担保人不变时,用新贷款归还就贷款,由于旧担保责任已经消灭,即便没有告知担保人借新还旧的事实,客观上也没有加重担保人的责任;因此,新担保合同有效,担保人在新担保合同中,继续承担担保责任,是合理的。

三、银行会面临什么法律风险

通常情况下,在借新还旧时,债务人的还款能力已经大大减弱,银行更多会在意担保人的实力。此时,可能会出现如下三种情形:

一是,旧担保合同中的担保人,知晓债务人无力归还贷款,不愿继续为债务人向银行承担担保责任,担保人是不会在新担保合同中,签字盖章。

二是,旧担保合同中的担保人,自身也已经丧失了履行担保责任的实力,银行不愿意让其继续承担担保责任,而希望债务人替换有实力的新担保人。

三是,债务人应银行要求,提供了有实力的新的担保人,最终签订了新的担保合同。

银行面临的风险,往往会出现在第三种情形中。银行的客户经理与债务人,可能会处于某种需要,故意隐瞒借新还旧的事实,极力促使新担保人签署新的担保合同。此时,一旦发生新贷款也无法归还,银行追究担保人的担保责任时,担保人知晓借新还旧的事实,就会运用《担保法司法解释》第三十九条,主张免除自己的所有民事责任;银行的债权将无法得到有效保障,银行的境地将会十分尴尬。

 

结尾

其实,银行要规避上述风险,有效保障银行的债权,最重要的是要向新的担保人,履行告知义务,且应以书面的形式告知。如,在新的借款合同、担保合同或贷款手续中,将借新还旧或以贷还贷的字样,明确写入贷款用途中。

实践中,在办理贷款手续过程中,要完成这些书面证据的固定,并不是很困难的事;关键是,银行能否加强合同管理。

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