【协力研究】协力研究｜实务中如何审查劳动者是否违反竞业限制义务？

2008年9月1日，李某进入苏州某公司工作，岗位为市场部销售工程师。2018年3月29日离职，离职前12个月工资共计为417677.83元。

2011年7月28日，双方签订《竞业限制协议》，约定“经济补偿标准：乙方严格履行竞业限制期间，甲方应每月向乙方支付竞业限制补偿前12个月平均薪水的1/3(税前)”“乙方如违反本协议，甲方有权要求其立即停止侵害行为。乙方应当返还甲方已经支付的竞业限制补偿费，同时乙方还应当一次性向甲方支付竞业限制违约金。违约金的数额为前12个月薪水的5倍。双方对该违约金金额数额无异议”。2018年4月至2019年1月，苏州某公司按月向李某支付竞业限制经济补偿，李某确认已收到。

苏州某公司提交的网页截屏显示洛阳理工学院的就业网张贴有科海意诺公司的招聘信息，该招聘信息的联系人为“李某”。此外，洛阳理工学院就业在线微信公众号显示有科海意诺公司的招聘信息，而职位发布人一栏显示联系人为“李某”，职位为总经理助理，联系电话为136***，职位发布人一栏同时显示一男子手持身份证的头像，该头像与李某的身份证及就业创业证上的证件照样貌一致。李某认可136***为其本人手机号码。

苏州某公司经营范围为：研发、深加工及制造色釉料、氧化铝球及其它研磨材料、添加剂、陶瓷原料、陶瓷用高档装饰材料及其它相关材料，销售本公司所生产的产品并提供相关服务；从事本公司生产产品的同类商品及陶瓷打印机及相关配件和附加产品的批发、进出口、佣金代理(拍卖除外)及相关业务。科海意诺公司经营范围为：无机非金属材料、陶瓷色釉料及原辅材料、陶瓷添加剂的研发、生产、加工、销售及有关技术服务、技术转让；货物进出口、技术出口。2018年11月16日科海意诺公司网站显示该公司生产的产品包括：熔块、成釉、化妆土、三度烧干颗、印刷釉、色料、原材料；苏州某公司网站显示的该公司生产的产品包括：熔块、釉料、陶瓷色料、添加剂、三烧陶瓷、原料等。

关于李某是否存在违反《竞业限制协议》的行为。首先，两公司经营范围均包含陶瓷色釉料的研发及加工项目，经营范围高度相似或重合。且两公司的官方网站显示两公司生产相同或相似产品。故足以认定两公司存在生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞争关系。其次，根据洛阳理工学院就业信息网以及洛阳理工学院就业在线微信公众号发布的科海意诺公司的招聘信息显示，联系人均为“李某”，联系电话经李某本人确认确系其手机号码，且微信公众号中职位发布人一栏显示“李某”的头像与李某的身份证及其就业创业证上的证件照相貌一致，同时结合李某在二审中认可其于2018年10月份起担任科海意诺公司总经理助理职务的陈述，故认定李某离职后至科海意诺公司工作之事实。因此，李某在其履行竞业限制期间到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位工作，明显违反了《竞业限制协议》的约定，应依法承担违约责任。

关于竞业限制违约金金额。双方签订的竞业限制协议中约定苏州某公司向李某支付的补偿金为李某前12个月平均工资的1/3，虽并不违反法律、法规强制性规定，但与李某应承担的“前12个月薪水的5倍”的违约金相比，双方确存在权利义务不对等的情形，该约定的违约金明显偏高，为平衡双方利益，确有酌情降低的必要。一审法院酌情将李某应当支付的违约金调整为80万元，并无不当。

一审法院判决：一、李某继续履行与苏州某公司签订的《竞业限制协议》；二、李某于判决生效之日起十日内返还苏州某公司已向其支付的竞业限制经济补偿金116021.60元；三、李某于判决生效之日起十日内支付苏州某公司竞业限制违约金80万元；四、驳回李某的诉讼请求;五、驳回苏州某公司其他诉讼请求。

二审法院判决：驳回上诉，维持原判。

（一）劳动者是否存在同业竞争应由哪一方承担举证责任？

劳动者是否存在同业竞争应由原用人单位承担举证责任。具体包含两个方面，一是劳动者现在的竞业单位与原用人单位是否存在同业竞争关系，二是劳动者是否存在同业竞争行为。

（二）从哪些方面可以证明劳动者入职的单位与原用人单位存在同业竞争关系？

结合本案，原用人单位可从以下几个方面进行举证证明，比如劳动者入职的单位营业执照上面记载的经营范围、实际产品与服务内容、网站宣传、各类招聘网站、名片，建议原用人单位利用各种公知的途径尽可能全方位的查找，仅凭营业执照上记载的经营范围不能确定两单位存在同业竞争关系。

（三）从哪些方面可以证明劳动者存在同业竞争行为？

原用人单位可从以下几个方面进行举证证明，比如各类招聘网站、劳动者的社保缴纳情况、劳动合同的签订情况等。

（四）实务中竞业限制违约金数额如何认定？

用人单位的商业秘密可能因劳动者的同业竞争行为遭受侵害而造成利益损失，违约金则是对可能产生的损失进行填补。实务中需要原用人单位举证证明因劳动者的同业竞争行为导致的实际损失，如果原用人单位无法举证证明，实务中可以参照劳动者在原用人单位创造的劳动价值，即以其工资收入情况作为认定原用人单位损失的参考金额，同时综合考虑双方约定、竞业限制补偿金数额、劳动者的违约情节等因素，并适度体现对劳动者违约行为的惩罚性，由法院综合认定。

（一）《中华人民共和国劳动合同法》（2012修正）

第二十三条 用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。

对负有保密义务的劳动者,用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款,并约定在解除或者终止劳动合同后,在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。

第二十四条 竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定,竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。

在解除或者终止劳动合同后,前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位,或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限,不得超过二年。

第二十五条 除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外,用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。

（二）《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（2021年1月1日施行）

第三十六条 当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。

前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。

第三十七条 当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，当事人解除劳动合同时，除另有约定外，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。

第三十八条 当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。

第三十九条 在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议的，人民法院应予支持。

在解除竞业限制协议时，劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的，人民法院应予支持。

第四十条 劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持。