【婚姻家事】婚姻契约的效力及裁判规则

　　（一）婚姻的性质之争

　　1.目的说

　　人类社会早期由于生产力低下，人们的生活主要靠农耕、畜牧为生，因此早期的人类社会对婚姻的理解很单纯。因此顺应当时的社会发展，早期的人类社会中的婚姻是以繁衍后代为目的的。古罗马认为婚姻是“男女的终身结合”，目的在于生男育女，继血统，承祭祀。[1]这就是所谓的“目的说”。

　　2.契约说

　　后来，随着生产力的提高，个人主义与意思自治的发展，婚姻本质的“契约说”浮出水面。康德认为：“婚姻就是两个不同性别的人，为了终身互相占有对方的性官能而产生的结合体，它是依据人性法则产生其必要性的一种契约。” [2]康德的“契约说”仅仅着重于婚姻当中男女双方的个人属性，把婚姻纯粹等同于普通的民商事契约，忽略了婚姻伦理性和社会属性，是早期的婚姻“契约说”雏形。在随后的时间里，婚姻契约说逐步吸收了婚姻的伦理性与社会属性。美国的劳埃德•R•科恩教授认为，“婚姻之所以是一种契约关系，其本质在于它是由两个符合法定条件的成年人自愿达成的协议，尽管协议的权利、义务和特权大部分由国家而定，并不是由婚姻双方加以明示或暗示的规定。”[3]

　　3.制度说

　　“制度说”认为，婚姻需要得到国家的承认，婚姻的效力是以国家法律的形式加以强制的，夫妻双方不得任意改变。“制度说”一味的强调国家主义，没有注意到婚姻中个体的个人意志和婚姻所具有的社会性功能。

　　笔者认为，婚姻是具有契约性的。但是，需要注意的是，笔者并不赞同把婚姻纯粹的类比成普通的民商事契约看待。婚姻以感情为基础，且具有自然属性和社会属性，婚姻的主体和内容与普通的商业合同是不一样的。

　　（二）现代婚姻符合契约的本质

　　我国台湾学者王泽鉴认为：“民法亲属编所规定的订婚、结婚、离婚及夫妻财产制的订立，亦属于民法上的契约”。[4]我国《婚姻法》对婚姻的规定包括结婚、夫妻人身关系和财产关系和离婚等制度。下面笔者将从婚姻的三个阶段——结婚、婚姻存续期间、离婚对于婚姻的契约性展开分析。

　　1.结婚

　　 第一，从《婚姻法》第 3 条的规定我们可以看出，结婚是在双方当事人意思一致的基础上达成的合意，在不违反法律强制性规定的情形下是排除任何第三人的干涉的。这就充分反映了意思自治在婚姻领域中的应用，即婚姻关系的主体在缔结婚姻的阶段，以自己的真实意思来充分表达自己的意愿，根据自己的意愿来设立婚姻关系。而《合同法》第 4 条中说明了契约的订立是排除第三人的干扰的。可见，结婚与契约的订立都是处于高度意思自治的大背景下，双方当事人的合意既是结婚的前提，也是普通民事契约的订立的前提。

　　第二，《婚姻法》规定，直系血亲和三代以内的旁系血亲，以及患有医学上认为不应当结婚的疾病的，禁止结婚。同时规定女性需满 20 周岁，男性需满 22 周岁才能结婚。之所以规定直系血亲和三代以内的旁系血亲禁止结婚，是出于对人类伦理性的尊重。

　　《合同法》第 7 条规定，当事人订立和履行合同，应当遵守法律、行政法规的规定，同时应当尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序和损害社会公共利益。可以看出，合同法对于当事人订立契约的过程也并非不受任何限制，当事人订立、履行契约应当在法律、社会公共秩序和公共利益所容忍的范围之内。
[5]

　　综上，婚姻关系的订立具有契约性，结婚是双方当事人达成缔结婚姻的合意，而且当事人的合意不是完全没有界限的，其应当被限制在社会公共利益的范围之内。

　　2.婚姻关系存续期间

　　在婚姻存续期间，夫妻双方当事人地位平等，而当事人主体地位平等，正是契约本质属性最根本的要求。需要注意的是，婚姻不仅仅涉及到夫妻双方的财产关系，还关系到家庭和由家庭衍生的权利义务关系。例如可以在法律允许的范围内约定夫妻间的扶养义务、抚养儿女、赡养老人等。婚姻并不完全等同于契约，婚姻中所映射出的伦理性和社会性是普通的民商事契约所不具备的特征，但是这并不能否认婚姻的契约性质。综上，在婚姻的存续期间，婚姻具有契约性。

　　3.离婚

　　第一，我国《婚姻法》第 31 条规定了夫妻双方可以自愿离婚，第 32 条作出了诉讼离婚的规定。在离婚诉讼当中，法官认定夫妻两人感情破裂的，可以准予离婚。我国《合同法》第 93 条规定了合同约定解除的情形，而第 94 条规定了合同法定解除的情形。从《婚姻法》和《合同法》的规定中，我们可以看出，婚姻和契约都是可以合意解除的，同时，无论是婚姻还是契约，一方当事人认为没有履行基础或履行可能性之时，可以向人民法院提起诉讼，解除婚姻或者契约。从这个角度上来看，离婚自由符合契约当中当事人意思自治的本质性要求。

　　第二，我国《婚姻法》第 46 条规定了离婚损害赔偿，在重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力和虐待、遗弃家庭成员四种情形下，无过错方有权请求损害赔偿。在契约领域中，《合同法》第 107 条规定了对解除合同无过错的一方有权主张违约责任。另外，由于婚姻关系主体和内容的特殊性，《婚姻法》第 34 条作出了“女方在怀孕期间、分娩后一年内或中止妊娠后六个月，男方不得提出离婚”的限制离婚之规定，这是符合婚姻的伦理性要求的。同时，一些普通的民商事契约也是不得任意解除的，如《合同法》第 186 条则对赠与合同的任意撤销与限制作出了规定。

　　通过上文的论述可以说明，婚姻的整个过程中所体现的特点是符合契约的性质的，因此婚姻关系具有契约性，同时婚姻又具有伦理性。

　　鉴于现代婚姻家庭的特殊情况，婚姻契约的种类日渐繁多，比如婚前财产约定、婚内财产约定、分居协议、忠诚协议、离婚协议、婚内借条等等，由于我国立法在这些方面的缺失，导致了现实中法院出现了“同案不同判”的现象。本文正是以此为出发点，具体分析忠诚协议、财产协议、的效力与裁判规则，希望能为理论界及司法实务界尽自己一份绵薄之力。

　　（一）夫妻忠诚协议的性质

　　“夫妻忠诚协议”，是指夫妻双方签订的互相忠实于对方，并在一方发生不忠行为时给予对方约定赔偿金或者补偿金的双方合意。笔者认为，夫妻忠诚协议的性质是合同。《合同法》第 2 条对合同进行了定义：合同是指平等主体的自然人、法人或者其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第 85 条也指出，合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。可以看出，合同的成立应当符合以下两项条件：第一，地位平等的双方当事人的合意，第二，须为设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。下面，笔者从这两个方面论述“夫妻忠诚协议”的性质是合同。

　　第一，“夫妻忠诚协议”的主体是夫妻双方，在当今男女平等和夫妻双方权利义务对等的时代背景之下，双方当事人的地位当然是平等的。在这里笔者主要探讨的是，夫妻双方当事人的合意问题。有的学者认为，“夫妻忠诚义务” 一般都是在夫妻之间互相不信任或者是出现一方不忠行为的情况订立，一方为了表明自己的忠心，通常无条件地接受对方提出的条件，因此“夫妻忠诚义务”的签订有违心之嫌。 [6]诚然，这种情形是存在的。但是，有的夫妻却是基于真实意思表示而签订“忠诚协议”的。而且，不管双方当事人的动机和心理状态如何，其实并不能否定“夫妻忠诚协议”的合同性质。比如一方当事人在另一方当事人欺诈、胁迫或者乘人之危的情况下订立合同，其意思表示存在瑕疵。此时，我国《合同法》第 54 条作出规定，认为在上述情形之下订立的合同属于可变更或者可撤销的合同。归根结底，此时双方当事人所订立的仍然是合同，只不过这样的合同是可变更或者可撤销的。

　　第二，合同订立的过程中，双方当事人必须设立、变更、终止民事权利义务关系。也就是说，并非任何合意都能成立和通过，当事人必须有建立、变更、终止法律关系的意图是成立合同的要件。[7]“夫妻忠诚协议”当中存在两个法律关系，第一个法律关系以不作为的身份行为为标的，第二个法律关系以财产给付作为标的。[8]在第一法律关系中，夫妻之间对于忠实义务的约定，实际上是一种不作为的给付。不作为的给付是与作为的给付相对应的，作为的给付是指夫妻之间以积极的行为完成互负的义务。如我国《婚姻法》第 20 条规定了夫妻之间有互相扶养的义务。而不作为的给付是对自我的行为进行限制。“夫妻忠诚协议”中夫妻双方约定相互忠实，其实就是约定双方对自身的不忠的行为进行限制，也就是不作为的给付。第二个法律关系是在违反了不作为义务的基础上产生的。若是一方当事人有了不忠行为，即须给付给另一方当事人一定财产。因此“夫妻忠诚协议”当中设立了两个法律关系，而且对前一个法律关系所指向的标的的违反是第二个法律关系成立的前提。

　　（二）夫妻忠诚协议的效力

　　笔者认为夫妻忠诚协议具有法律上的效力，依据有二。

　　第一，《婚姻法》第 4 条关于夫妻之间忠实义务的规定为“夫妻忠诚协议”的有效性提供了合法的依据。“夫妻忠诚协议”是夫妻双方合意签订的，且“夫妻忠诚协议”符合婚姻法的原则和精神，应当肯定其效力。夫妻的忠诚义务属于法定义务，婚姻当事人进一步约定双方应当忠实于对方偶配或婚姻，这是没有任何质疑的。
　　

　　第二，我国《婚姻法》第 46 条对无过错方的保护体现在离婚损害赔偿当中，离婚损害赔偿适用于一方重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力，虐待遗弃家庭成员四种情形。虽然婚姻法对于夫妻一方当事人的严重的违法行为进行追究，无过错一方可以要求有过错一方承担赔偿责任，但是并未对赔偿标准和赔偿幅度作出规定。而且《婚姻法》中所规定的四种情形并未涵盖婚姻关系中的所有侵害行为。其实不然，《婚姻法》第46条恰恰为夫妻忠诚协议的合法性提供了有力的支撑，纵观导致离婚损害赔偿的四种情形，都可以将其归纳为夫妻忠实义务，我们可以使用法律解释的方法来解决此项法律缺失。第一，《婚姻法》第46条只是例举了违反夫妻忠诚义务的四种情形，也就是说现实中其他违法忠诚义务的行为如果基于常理可以判断其为违反忠诚义务的行为，我们也可以适用《婚姻法》第46条关于离婚损害赔偿的约定。第二，正因为《婚姻法》对离婚损害赔偿的标准与赔偿幅度未作规定，正好夫妻双方可以采取订立“夫妻忠诚协议”的方式予以补充。所以说《婚姻法》第46条为夫妻忠诚协议的合法性提供了法律依据。

　　（三）夫妻忠诚协议的实践

　　1.夫妻忠诚协议请求权是否以离婚为前提

　　从《婚姻法解释（一）》第 29 条规定可以看出，人民法院受理离婚损害赔偿之诉必须以离婚作为前提。离婚损害赔偿是对于严重违反忠实义务的行为提起的损害赔偿，而违反“夫妻忠诚协议”的情形，是作出对《婚姻法》第 46 条规定的离婚损害赔偿范围之外的其他违反忠实义务的行为。笔者认为对于“夫妻忠诚协议”的请求权也应当以离婚作为前提条件，理由有如下三个方面：

　　第一，把离婚作为“夫妻忠诚协议”的前提符合合同目的。夫妻双方签订“夫妻忠诚协议”的初衷是督促双方遵守忠实义务，维持婚姻关系的稳定和幸福，保护无过错一方配偶的利益。把离婚作为“夫妻忠诚协议”的前提，则有可能挽救尚未完全破裂的婚姻。一方面，若夫妻双方当事人之间的感情并未完全破裂，夫妻双方通过沟通交流，很有可能重归于好。而若请求执行“夫妻忠诚协议”不以离婚作为前提，则当无过错一方配偶得知另一方配偶的不忠行为时，很有可能在盛怒之下依据“夫妻忠诚协议”向法院提起诉讼主张违约赔偿，夫妻双方对簿公堂，会让当事人的裂痕加深，从而减小甚至破坏了婚姻重归于好的可能性。另一方面，若夫妻双方的感情已经完全破裂，双方已经不适合生活在一起，在一方当事人提起离婚的同时，无过错一方配偶可以依据“夫妻忠诚协议”主张自己的权益。同时，依据“夫妻忠诚协议”请求损害赔偿的，可以类比离婚损害赔偿的规定：若无过错配偶作为原告向法院提起违约赔偿请求的，必须在离婚诉讼的同时提出；若无过错配偶作为被告，不同意离婚也不愿基于“夫妻忠诚协议”的约定提出违约赔偿的，可以在离婚后一年内就此单独提起诉讼；无过错一方作为被告的离婚诉讼案件，一审被告未提出违约损害赔偿请求，二审期间提出的，人民法院应当进行调解，调解不成的，告知当事人在离婚后一年内另行起诉。

　　第二，离婚损害赔偿的四种法定情形实际上属于“夫妻忠诚协议”的规制范围。笔者对于“夫妻忠诚协议”所约定的夫妻双方互相忠实作广义的理解，包括在性生活上忠实于对方，也包括不得恶意遗弃配偶并且为第三方利益损害配偶的利益。因此在离婚损害赔偿的四种法定情形当中，重婚和有配偶者与他人同居属于严重的性生活上不专一的行为，而实施家庭暴力和虐待、遗弃家庭成员的行为则属于严重损害配偶利益的行为，四种情形都应当归于“夫妻忠诚协议”的调控范围之内。《婚姻法》第 46 条所规定的四种情形的性质属于不忠行为。既然这四种情形必须以离婚作为前提，对于依据“夫妻忠诚协议”提起诉讼的情形也以离婚作为前提是合情合理的。

　　第三，在我国大部分夫妻实行财产共同制的背景下，若不以离婚作为前提而单独提起违约之诉，对于赔偿的执行存在难度。一方面我国《婚姻法》第 17 条规定：“夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻双方共同所有......”这说明我国《婚姻法》采取婚后所得共同制为法定财产制。在夫妻财产共同制的情形下，夫妻双方未离婚，未对共同财产进行分割之前，所有的婚后财产都是混同的。这给赔偿金的执行造成了很大的难度。

　　另一方面，若允许在婚姻存续期间申请执行“夫妻忠诚协议”，则有可能产生这样的难题：有过错配偶实行了多次不忠行为，无过错配偶可否就每一次的不忠行为提起违约之诉，而且一方的不忠行为次数究竟该如何计算也没有评定的标准。这有可能导致一方不断违约，另一方不断主张违约金的情形出现，这样无疑会加大法官的工作量，浪费司法资源。

　　2.夫妻忠诚协议能否公证

　　《中华人民共和国公证法》（以下简称《公证法》）中对公证事项范围作出规定。“夫妻忠诚协议”是否在公证的事项范围内，以及把协议进行公证应当审查那些方面，接下来笔者将给出答案。

　　根据我国《公证法》的规定，公证是指公证机构根据当事人的申请，依法对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。42同时，《公证法》第 11 条将合同纳入公证事项的范围之内。上文对于“夫妻忠诚协议”的论述中，笔者得出了其性质是合同的结论。既然“夫妻忠诚协议”的性质是合同，则其应当在公证事项的范围之内。也就是说，“夫妻忠诚协议”是可以进行公证的。根据我国《公证法》规定，当事人向公证机构提出公证申请，若公证机构经过审查之后给予办理公证，若无相反证据足以推翻该项公证，则该协议应当作为认定事实的根据。43对“夫妻忠诚协议”进行公证应当审查如下三个方面：第一，“夫妻忠诚协议”的内容是否违反法律禁止性规定，是否违反公序良俗原则。如该协议中是否涉及限制离婚自由的条款，是否有限制、变更或者撤销人身权利的情形存在。第二，双方当事人是不是出于真实的意思表示签订“夫妻忠诚协议”。也就是说，双方是否是在没有受到任何胁迫、欺诈，在地位平等的情形之下自愿签订该协议。第三，协议的内容是否显失公平或者是否存在损害他人利益的情形。

　　公证机关对以上三个方面的审查，其实质上是对“夫妻忠诚协议”的效力进行判断，只有认定该协议为有效才能对其进行公证。而对“夫妻忠诚协议”公证之后的法律后果是：若无相反证据推翻的，该协议应当作为认定事实的依据。

　　3.夫妻忠诚协议与离婚损害赔偿并存时如何处理

　　离婚损害赔偿是指夫妻一方因法定的严重过错行为导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿。我国《婚姻法》第 46 条中作出了离婚损害赔偿的规定。夫妻双方通过“夫妻忠诚协议”约定双方的忠实义务，也就是说，由“夫妻忠诚协议”引发的赔偿是针对违反忠实义务的行为。而离婚损害赔偿的范围则限定在重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力和虐待、遗弃家庭成员。鉴于本文将“夫妻忠诚协议”中互负忠实义务作广义的理解，并未把夫妻双方“互相忠实”限定在性生活上忠实于对方，相互忠实还包括不得恶意遗弃配偶并且为第三方利益损害配偶的利益。因此在离婚损害赔偿的四种法定情形当中，重婚和有配偶者与他人同居属于严重的性生活上不专一的行为，属于“夫妻忠诚协议”的调整范围之内。而实施家庭暴力和虐待、遗弃家庭成员的行为则属于严重损害配偶利益的行为，也应当归于“夫妻忠诚协议”的调控范围之内。可见，四种离婚损害赔偿的法定情形可以分为两类，一是严重的性生活上的不忠诚行为，重婚、有配偶者与他人同居属于此类；二是严重损害配偶利益或者其他家庭成员利益的行为，即实施家庭暴力和虐待、遗弃家庭成员的行为。笔者将从此两种类型分析离婚损害赔偿与“夫妻忠诚协议”并存时将如何处理。

　　第一，重婚和有配偶者与他人同居的情形，属于严重的性行为上的不忠实。当事人出现重婚和有配偶与他人同居时，是违反夫妻之间的忠实义务的，因此毫无疑问违反了“夫妻忠诚协议”，是一种违约行为。而重婚和有配偶者与他人同居的行为同时又是法定的侵权行为。当违约责任与侵权责任竞合时，当事人可以选择提起违约之诉或者侵权之诉，因此，此种情形之下，离婚损害赔偿和请求执行“夫妻忠诚协议”只能选择其中之一向法院提起。受害一方配偶向人民法院起诉时对侵权之诉或者违约之诉作出选择后，在一审开庭以前又变更诉讼请求的，人民法院应当准许。

　　第二，实施家庭暴力和虐待、遗弃家庭成员的行为，属于广义上的违背夫妻之间的忠实义务。上文中已经提及，广义的忠实义务包括不得损害配偶的利益。而实施家庭暴力和虐待、遗弃家庭成员的行为无疑是损害了另一方配偶的利益。笔者认为，此种情形同样属于侵权责任和违约责任竞合。首先，有过错一方配偶实施家庭暴力、遗弃家庭成员的行为违反了法律规定的强行性义务，是对无过错一方配偶的侵权行为。其次，有过错方的上述行为属于不忠行为，违反了“夫妻忠诚协议”，是违约行为。因此，基于双方当事人的合同关系，有过错一方配偶对无过错一方配偶的损害行为，既可以作为侵权行为，又可以作为违反双方事先约定的违约行为。根据“一事不二罚”的理念，加害人不能因为同一行为接受两次法律的制裁。在此种情形之下，无过错一方只能择一提起侵权之诉或者违约之诉。值得注意的是，此种情形与上文中提到的重婚和有配偶者与他人同居的情形存在不同之处。重婚、有配偶者与他人同居等性行为上的不忠实对配偶产生的损害，通常是通过对其精神上进行打击而形成，并不会直接的对配偶产生身体上的伤害。而实施家庭暴力和虐待、遗弃家庭成员的行为不仅违反了夫妻之间的忠实义务，同时给受害方造成了更大的身体上和心理上的损害。因此若无过错配偶一方选择提起违约之诉，则可以请求法院根据实际情况适当提高违约赔偿金额。 [9]

　　（一）夫妻财产协议的性质

　　对于一般的平等主体之间订立的与人身关系无关的财产合同，其产生的是财产关系，对此，学界是没有异议的。但是夫妻财产约定的主体具有特殊性，只能由夫妻双方或者拟缔结为夫妻的双方协商一致而订立，而约定的内容却是夫妻之间的财产权益，对其性质的界定，理论界主要有两种观点：

　　第一，身份行为说：日本学者多采用此观点，日本身份法学者中川善之助博士将身份行为分为三种：形成的身份行为、支配的身份行为和附随的身份行为。[10]我国理论界也有部分学者认可夫妻财产约定行为是一种身份行为，理由如下：一、夫妻财产关系是男女双方在缔结婚姻之后产生的直接后果。其不能够脱离于婚姻当事人的人身关系而独立存在，如果没有夫妻双方的身份关系就谈不上夫妻财产约定，而应归属于一般的财产协议。因此，夫妻双方身份关系是前提，而夫妻之间的财产关系则是身份关系产生的结果。二、夫妻间的财产约定并不同于一般民事主体之间的财产约定，其最大特点在于，夫妻双方之间的财产约定不具有一般财产约定的等价有偿的特点。它是基于夫妻双方法定身份，为稳定的婚后生活及维护双方的财产权益而进行的财产约定。因此，夫妻财产约定的行为是一种身份行为。

　　第二，财产行为说：主张财产行为说的学者认为，身份法律行为是以身份的变动为目的的法律行为，而婚姻当事人的财产协议却不是以改变双方的人身关系为目的而签订的，不应当在身份法律行为的范畴之内。[11]夫妻财产约定的当事人，虽然身份特殊，即仅限定于夫妻双方或拟结为夫妻的婚姻当事人，但约定内容却属财产关系，实质上应当认定为是财产契约的一种。夫妻财产约定不应当归属于身份行为的一种，其本质属性是带有一定人身关系的特殊的财产行为。

　　笔者认为，可以从以下几方面来判断夫妻财产约定的性质：首先，夫妻财产约定的效力。结婚行为产生身份变动的法律效果，是一种身份行为，夫妻财产约定也是在婚姻关系成立时才生效。虽然签订协议的双方具有特殊性，限于夫妻双方或者拟缔结为夫妻之人，但它不同于结婚行为，不会产生身份变动的效力，夫妻财产约定产生夫妻财产归属的效力。在夫妻双方进行结婚登记以后，其财产协议就会单独成为约束双方财产权益的契约，不以双方的身份关系为转移。即只要夫妻双方的婚姻关系不被变更或被撤销，就不会影响该份财产协议的效力，另外，在婚姻当事人离婚之时，该协议成为其分割和清算双方财产的依据。

　　其次，夫妻财产约定的内容。夫妻财产约定是夫妻双方对于婚前财产或婚姻关系存续期间所得财产的归属、收益、使用和处分等为内容所进行的约定。夫妻财产约定并不以设立或者变更某种人身关系为目的，其约定内容的本质属性是夫妻双方对自身财产权益的处分，而非对人身权益的约定。因此，其本质上是一种财产行为。如若夫妻双方的财产协议以限制夫妻一方或者双方的人身自由为内容和目的的，则该夫妻财产约定因违反法律的规定而归于无效。同时，夫妻双方的财产约定不仅关乎夫妻财产，也关系到第三人的财产权益，而身份行为的特殊性决定了此种协议只能在婚姻当事人之间生效，不会涉及到交易第三方的权益，这将不利于交易的安全和第三人权益的保护。因此，夫妻财产约定应当属于一种财产行为。只是夫妻之间的财产约定不同于一般的财产协议，需具备一定的身份条件，即签订夫妻财产协议的双方必须是夫妻关系或者拟缔结为夫妻的男女双方，双方于婚前订立财产契约的，该契约自婚姻经登记生效之时始生效。如果婚姻当事人在婚前签订财产协议之后婚姻关系不成立，双方不是夫妻关系，该协议就不能说是一种夫妻财产协议。夫妻双方于婚姻关系存续期间订立财产协议的，该协议自双方约定的时间或自签订之时生效。但以上所说的这种身份因素并不影响其作为一种财产行为的本质属性。

　　最后，从其构成要件方面分析。婚姻当事人订立财产契约之时，地位平等，任何一方不得将自己的意志强加于另一方，且夫妻双方意思表示一致方能订立，若双方达不成合意，则无法订立该契约，且夫妻双方签订的契约不能违反法律相关规定，不能损害他人的财产权益，不能违反公共秩序和善良风俗。因此，夫妻财产约定符合一般财产行为的构成要件。法律在赋予夫妻双方充分意志自由的同时，又要求其在法律规定的范围内行使约定，如约定的主体特殊性及财产约定在未告知第三人的情况下不得对抗善意第三人。[12]

　　综上所述，笔者认为，夫妻财产约定可以视为是具有一定人身性质的财产行为。

　　（二）夫妻财产协议的效力

　　夫妻双方在婚前或结婚时订立夫妻财产约定的，该约定自结婚之日起生效，在婚姻关系存续期间订立夫妻财产约定的，该约定自双方约定时间或订立之日起生效。这一效力，不仅及于婚姻当事人，而且也会影响交易第三人，所以夫妻财产约定的效力有对内效力和对外效力之分。

　　1.对内效力

　　夫妻财产约定的对内效力即在夫妻双方之间所产生的法律拘束力，婚姻当事人应按照约定的内容享有权利和履行义务。夫妻财产约定作为一项民事法律行为，其在满足了法律规定的形式要件后就对婚姻双方产生了效力，婚姻当事人就应当受此约定的制约。大多数国家对内效力的规定都比较简略。

　　2.对外效力

　　夫妻财产约定的对外效力是指夫妻双方之间的财产约定能否对抗交易第三方。对外效力主要考虑的是在尊重婚姻当事人意思自治的意愿的同时，以保护婚姻当事人和交易第三方的利益为基础，稳定市场交易。

　　（三）夫妻财产协议的实践

　　1.明确夫妻约定财产制度的主体要件

　　首先，应明确能够签订夫妻财产协议的主体只能是具有夫妻身份者和拟缔结为夫妻之人。除此以外的其他人所订立的财产契约不能称之为夫妻财产协议，未婚男女成婚前、婚姻当事人一方与他人非婚同居期间所订立的财产契约不适用我国《婚姻法》的相关规定。

　　其次，我国《婚姻法》应明确夫妻财产约定的主体应当具备的行为能力。多数国家立法都赋予了无民事行为能力人与限制行为能力人有订立夫妻财产协议的权利，只是在订约时有较为严格的条件规定。例如《德国民法典》第1411条第一款和第二款的规定，限制民事行为能力人和无民事行为能力人在征得监护人协助或者同意的情况下，可以订立夫妻财产约定，同时对其监护人的权利进行了限制，法国、瑞士等国家也有类似规定。为此，我国《婚姻法》应当借鉴国外的立法经验，可以用代理制度对我国的夫妻约定财产制度进行完善。同时，夫妻财产约定具有财产行为的本质属性，其作为一项民事法律行为应当与我国的民法规范保持一致，既然民法允许无民事行为能力人和限制民事行为能力人由其监护人或代理人代为一定民事活动，我们也不应当限制婚姻当事人的这项权利。因此，我国《婚姻法》应当赋予无民事行为能力人和限制民事行为能力人由他人代理或自己在能力范围内订立夫妻财产协议的权利，代理人的范围应当限定在其除配偶以外的监护人或者其他法定代理人。当然，如果夫妻双方在精神正常的情况下进行了夫妻财产约定，事后一方丧失了全部或部分民事行为能力，不影响原先已经订立的夫妻财产约定的法律效力。 [13]

　　2.明确夫妻财产约定的时间

　　对于夫妻财产约定的时间规定，国际上有两种立法模式：一种是以德国和瑞士等国家为代表的自由主义立法模式规定，夫妻双方可以在缔结婚姻之前、缔结婚姻之时、之后的任何一个时段进行夫妻财产约定；另一种是以法国、日本和荷兰为代表的限制主义的立法模式，这种模式要求夫妻双方只能在婚前或结婚的同时进行夫妻财产约定，禁止婚后订立财产协议。

　　笔者认为限制主义的立法模式虽然从保护交易安全的角度出发，但其与契约自由的民法精神不符。夫妻双方订立财产协议的时间、内容应当由当事人根据家庭情况和财产变化情况自由约定。且只有共同经历过一段婚姻生活才能对双方有更深的了解，也才能真正了解夫妻财产约定的性质和重要性；同时婚后配偶双方的工作和经济状况等都会发生诸多变化，因此，只有允许夫妻双方自主决定何时进行夫妻财产约定才不失公允。

　　我国《婚姻法》未具体规定夫妻财产约定的时间，但通说认为，我国采用自由主义的立法模式，从而贯彻了契约自由的民法精神。为此，我国《婚姻法》应当明确夫妻双方可以在结婚之前或进行婚姻登记之时订立财产契约，也可以在婚后订立契约。结婚之前进行夫妻财产约定的，于婚姻关系登记经成立之时协议生效，婚后约定的，除非双方在协议中明确规定了生效时间，协议成立即生效。

此外，还应当明确夫妻约定财产制时间的溯及力，夫妻双方之间订立的财产协议不溯及既往，因而其对财产所做的约定只对之后的行为有法律效力。

　　3.明确夫妻财产约定制度的公示程序

　　我国《婚姻法》规定夫妻双方的财产约定应采用书面形式，这并不能产生公示的效力，同时，婚姻法规定夫妻双方的财产约定要对第三人产生对抗效力则需要第三人知晓，而对此负举证责任的是夫妻一方，这在司法实践中很难操作，也不利于保障第三人和夫妻一方的合法权益。为此，应尽快完善夫妻财产约定的公示制度，增强夫妻财产约定的对外效力。公示的效果就在于方便交易第三人知晓夫妻双方的财产约定情况，使第三人能够理性的选择交易。

　　我国夫妻财产约定的登记公示制度可以从以下几方面来完善：（1）相应的登记备案机关为办理结婚登记的婚姻登记机关。在我国婚姻登记机关作为唯一的婚姻登记管理机构，资料掌握比较全面完整， 也可以向社会公众公开， 由其公示更具有权威性；同时，在当事人履行结婚登记手续时，同时办理财产登记，方便经济可行。（2）同时应当规定，相关的利害关系人可以查询夫妻财产约定的登记情况，婚姻登记机关应当完善相关的查询服务，将夫妻财产的相关资料进行统一归档，利用电子科技升级计算机查询系统，方便婚姻当事人或交易第三方查询，同时应规定，相关利害关系人申请查询时必须有婚姻当事人一方在场，这样， 通过登记的公示作用保障了交易的安全， 有效地预防和减少纠纷。（3）我国采用登记对抗主义，夫妻财产约定的订立、变更和撤销，不经登记不得对抗善意第三人。婚姻当事人有权选择是否进行登记，夫妻财产约定在满足实质要件和形式要件的情况下，未登记只在夫妻双方之间产生约束力，对第三人不产生任何效力。（4）夫妻双方之间的财产约定虽然未经登记，但是在与第三人进行交易时已书面申明其财产约定且第三人表示知晓的，该协议可以对抗第三人。

　　4.明确夫妻财产约定变更、撤销的条件和程序

　　笔者认为，应该允许夫妻财产约定变更、撤销。首先，婚姻当事人的经济状况、财产状况和对婚姻的态度随时会发生变化 ，这势必会影响到夫妻双方的财产约定，而且，夫妻财产约定本质上作为一种财产行为，本着契约自由、意思自治的民法精神，应当允许夫妻双方对财产约定进行变更或者撤销。其次，由于夫妻财产涉及第三人的利益， 为确保夫妻财产权益和交易安全， 我国《婚姻法》有必要对约定的变更与撤销的条件和相关程序作出严格的限制。为此，我国的夫妻约定财产制度可以借鉴国外的立法，明确变更和撤销的条件和程序：

　　第一，男女双方在婚前可以自由变更或撤销婚前财产约定，且不需要进行公示，但在结婚之时的财产约定应当进行登记。因为在婚前男女双方的财产约定因婚姻关系未成立而未生效，此时允许双方对协议进行变更并不会影响到双方婚后的财产，也不会对交易第三人产生不利影响。

　　第二，在婚后，夫妻双方签订财产协议后，家庭财产状况发生了变化，原财产协议已经不能合理公平的维护双方的财产权益，婚姻当事人可以在达成合意的基础上变更或撤销财产协议，如果协商不成，而主张变更或撤销的一方有法定理由的，主张变更或撤销的一方可以向有管辖权的人民法院提起诉讼，请求法院判决变更或解除。无论何种情况，婚姻当事人都应当经过原婚姻登记机关书面登记公示才产生对抗第三人的法律效力，但夫妻双方或者一方在与第三人交易时履行书面告知义务的，对交易第三人产生对抗效力。

　　第三，变更或者撤销后的夫妻财产约定能否对抗此前交易中已经承担权利义务的第三人，对第三人有无溯及力？对此问题，理论界有三种立法模式：第一种系为避免对交易相对人的财产权益造成损害，在婚后禁止夫妻双方订立或变更财产协议，即使订立或变更也归于无效；第二种系婚后订立的财产协议只在夫妻双方之间产生效力，对交易第三人不发生对抗效力，此为相对无效主义；第三种系婚后的夫妻财产协议，对已发生的财产行为无影响。笔者认为，第一种只考虑到保护第三人的利益，忽视了夫妻财产约定应当遵循契约自由的民法精神，第二种忽视了夫妻双方进行财产约定之后对交易第三人产生的影响，因此，我国的夫妻约定财产制应采用第三种方式，即：变更或撤销之后的财产协议对此前的财产行为无溯及力，其不得对抗已进行的交易，这样有利于民事交易的稳定和安全。

注释

[1]曲可伸：《罗马法原理》，天津：南开大学出版社，1988年版，第125页。

[2] [德]康德：《法的形而上学原理——权利的科学》，沈叔平译，北京商务印书馆，1991年版，第94页。

[3][英]安东尼•W•丹尼斯、罗伯特•罗森：《结婚与离婚的法经济学分析》，王世贤译，北京法律出版社，2005 年版，第89页。

[4]王泽鉴：《民法债编总论》，台湾台北三民书局，1998 年版，第 73 页。

[5]黎乃忠：《从婚姻的契约性本质论夫妻忠诚协议的效力》，西南政法大学硕士学位论文，2009年4月，第23页。

[6]朱凡：《夫妻“忠诚协议”效力研究》，《家事法研究》2005年第2期。

[7]李仁玉等：《合同效力研究》，北京大学出版社，2006年版，第80 页。

[8]隋彭生：《夫妻忠诚协议分析——以法律关系为重心》，《法学杂志》2011年第2期。

[9]蒋源：《夫妻忠诚协议效力研究》，西南政法大学出版社，2012年版，第23~27页。

[10]林秀雄：《夫妻财产制之研究》中国政法大学出版社2001年版，第188 页。

[11]同上

[12]曹冬华：《试论我国夫妻约定财产制度》，华东政法大学出版社，2013年版，第5页。

[13]蒋月：《夫妻的权利与义务》，法律出版社，2001年版，第181页。

参考文献

[1]曲可伸：《罗马法原理》，天津：南开大学出版社，1988年版，第125 页。

[2][德]康德：《法的形而上学原理——权利的科学》，沈叔平译，北京商务印书馆，1991年版，第94 页。

[3][英]安东尼•W•丹尼斯、罗伯特•罗森：《结婚与离婚的法经济学分析》，王世贤译，北京法律出版社， 2005年版，第89页。

[4]王泽鉴：《民法债编总论》，台湾台北三民书局，1998 年版，第 73 页。

[5]黎乃忠：《从婚姻的契约性本质论夫妻忠诚协议的效力》，西南政法大学硕士学位论文，2009 年4月，第23页。

[6]朱凡：《夫妻“忠诚协议”效力研究》，《家事法研究》2005年第2期。

[7]李仁玉等：《合同效力研究》，北京大学出版社，2006 年版，第80 页。

[8] 隋彭生：《夫妻忠诚协议分析——以法律关系为重心》，《法学杂志》2011年第2 期。

[9]蒋源：《夫妻忠诚协议效力研究》，西南政法大学出版社，2012年版，第23~27页。

[10]林秀雄：《夫妻财产制之研究》中国政法大学出版社 2001 年版，第188页。

[11]曹冬华：《试论我国夫妻约定财产制度》，华东政法大学出版社，2103年版，第5页。

[12]蒋月：《夫妻的权利与义务》，法律出版社，2001 年版，第181 页。

[13]王学梅：《夫妻财产约定制度中的公证》，《法制与社会》2008年第1期，第36页。