2019年4月23日新修改的《反不正当竞争法》开始施行，其中最重要的变动就是对商业秘密的保护进一步加强。对于一个企业来说，可能不一定拥有自己的专利或者商标，但一定拥有自己的商业秘密。一个企业可能没有核心技术、没有品牌，但企业要经营，客户总会是有的，有了客户就会有客户信息，从而就会有相应的商业秘密。近年来，随着商业竞争的加剧及人才流动的频繁，企业高管、营销人员跳槽或自立门户带走原公司客户的情形时有发生，从而使得客户名单商业秘密侵权的案件处于逐年高发态势。那么在什么情况下离职员工带走客户会被法院认定构成客户名单商业秘密侵权，什么情况下不被认定构成商业秘密侵权，离职员工被起诉带走客户的行为侵犯原单位客户名单商业秘密时，应如何有效抗辩才能使其免于相关法律责任，本文将通过几个案例分析，来梳理下人民法院对该类型案件的裁判思路。
一、构成客户名单商业秘密的客户信息应当是区别于公知信息的特殊信息
商业秘密中的客户名单，一般是指客户的名称、地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等构成的区别于相关公知信息的特殊客户信息。客户名单并不一定需要企业整理编辑成册，它可能是附着于企业交易过程中的不同载体上的，例如交易文书、票据、电子邮件等。同样地，无论是汇集众多客户、还是单个特定客户，只要存在该客户的相关信息区别于相关公知信息，仍具有可保护性。
（一）客户名单商业秘密保护的是一种特殊信息，而非特定客户主体
在立崧公司与周宇霄、赛凡公司的侵害商业秘密案件中，原告立崧公司主张其前员工周宇霄及该员工任职的新公司赛凡公司利用不正当手段获取并使用其经营信息并与其已有客户及准客户交易，侵犯了其客户名单商业秘密，包括准客户名单、销售合同、对外报价、电子邮件询盘及图片。重庆市高级人民法院二审认为，客户名单要符合商业秘密“不为公众知悉”这一构成要件，必须是区别于同行业者都可能知悉或获得的简单客户信息，对于已交易客户应当是保持了长期稳定交易关系的特定客户名单，或者准客户名单中至少应当包含客户的交易习惯、客户的独特需求、客户的要货时间规律、可能成交的价格底线等信息的组合。简单的将曾经交易过的客户或者潜在的准客户作为商业秘密中的客户名单，将限制其他同业人员的公平竞争机会。据此，二审法院认为立崧公司提交的证据，涉及的客户没有保持长期稳定交易关系，相关客户信息缺乏明确的名称、地址、联系方式及交易要求、意向，不能作为商业秘密保护。最高法在其再审申请裁定中，支持了二审法院的观点，认为立崧公司没有提供充分证据证明其具有区别于普通客户的特定客户，亦不具有深度的客户信息，其主张内容不构成商业秘密。
通过上述法院对客户名单的认定思路，可以看出并不是所有客户信息都会构成企业的商业秘密，员工离职加入新公司，与原公司已有客户或意向客户进行交易，并不一定就会侵犯原公司的商业秘密。具体要看该些客户信息是否符合商业秘密的构成要件，是否是区别于公知信息的特殊信息，商业秘密保护的是一种特殊信息而非一定的客户主体。如直接保护客户主体，则会导致私权滥用，正如该案中重庆高院所言，对客户名单商业秘密若保护过宽则会限制市场中其他竞争者的公平交易机会，导致一个经营主体垄断所有客户，也不利于形成充分的市场竞争环境。
（二）并非只有具有“长期稳定的交易关系”的客户信息才能构成企业的客户名单商业秘密
在多巨公司、岳艳丽与拓软公司侵害商业秘密案件中，上海知识产权法院审理认为，即使是拓软公司提供过一次维护服务的客户，这些客户系拓软公司通过自身的努力收集获得的，拓软公司掌握该等客户的名称、联系人、联系方式、客户需求类型，属于能区别于公知信息的综合性客户信息，拓软公司可以据此向客户提供与使用用友软件相关的服务或者产品，而无需额外花费获客成本，具备价值性，能给拓软公司在从事与用友软件维护和更新相关的经营活动中带来一定的竞争优势。反不正当竞争法禁止侵犯商业秘密的目的在于保护商业秘密给权利人带来的竞争优势。两上诉人主张向拓软公司一次交易经历的客户提供服务或者耗材销售的行为，均没有利用拓软公司的市场竞争优势，本院不予采纳。
通过以上案例可以看出，司法裁判中，是否与某特定客户发生过交易、发生过一次交易还是多次交易并不影响该客户信息是否会构成商业秘密的认定。
（三）客户名单商业秘密应当是企业经过人力物力投入形成的，他人通过正当途径不易获得的信息
客户名单作为经营信息的一种，其形成取材于公有领域，但完全与公有领域相同的信息并无保护的必要。之所以法律对该信息进行保护在于经营者投入大量人力物力，通过对公有领域信息的加工处理、搜集汇编从而为其经营带来优势。经营者付出此种努力的劳动，他人应当尊重并不得采取不正当手段、企图不劳而获。法律保护此种信息，实质即是保护权利人付出努力的劳动成果。因为客户享有选择交易相对方的自由，任何客户都不是一个企业独有的。法律对客户名单提供保护的目的是保障企业付出大量时间和努力投入后所取得的竞争优势，而不是帮助企业垄断客户资源。
在盛瑞公司与创富梦工厂、李英杰案中，盛瑞公司提供证据中仅是列明区域、账户、地址、业务员姓名及联系方式，没有具体的交易习惯或合作意向等细化内容，也未能证明其给盛瑞公司直接带来经营商机而具有商业价值。这些信息与盛瑞公司的主张缺乏必要关联性，难以具备商业秘密的“不为公众所知悉”条件，更难以进一步地证实这些是盛瑞公司通过一定努力所得且不为他人所轻易获知的客户信息。在盛瑞公司未能举证证明上述信息“不为公众所知悉”，投入实际使用即可获取商业收益的情况下，法院最终认为其主张的信息不属于受法律保护的商业秘密。
如前所述，客户名单常常是经营者从大量公共信息中提炼、收集、整理而成的，其本身天然带有“公共”的成分。这种信息只有在经营者投入了相当的努力，从不特定的公共信息中了解确定客户的需求、喜好、价格承受能力、付费方式、消费习惯等信息后，其性质才发生质的变化。此时，其形成的客户名单就从一般的、公共的、不确定的信息池中分离出来，对经营者就具有了价值性。因为，对其他经营者而言，其要想获得同样的客户名单必须经过至少同样的努力，甚至在信息处理能力不同的情况下，被告要想获得相同的客户名单可能需付出更大的信息筛选成本。而简单的、无需付出一定代价即可获得的客户名单信息不属于商业秘密的范畴，也没有保护的意义。
经营者为客户名单的形成付出了劳动、他人通过正当途径不易获得，和客户名单区别于公知信息是同一事物的两面。前者侧重于信息形成的过程；后者侧重信息形成的结果，二者结合使得从公有领域获得的客户名单具有了商业价值，为经营者市场竞争带来优势。
二、企业为保护客户名单采取了合理的保密措施
客户名单作为商业秘密还需权利人采取了合理的保密措施，因客户名单的特殊性，原告常未对客户名单进行整理、归纳形成相应的文本数据，也因此并没有意识到需将其作为商业秘密保护。实践中，许多企业仅仅在规章制度、保密协议中笼统的规定员工不得侵害其商业秘密，但在具体经营中却任由员工持有、使用客户名单，未采取相应的保密措施。最终，法院虽认定原告主张的客户名单区别于公知信息，但却因未采取合理的保密措施，不构成商业秘密。
（一）权利人具有保护客户名单的主观愿望
在恒立公司清算组与国泰公司、宇阳公司案中，恒力公司清算组主张客户名单商业秘密保护，认为在恒力公司与国泰公司、宇阳公司的合同中，国泰公司和宇阳公司就应当承担相应的保密附随义务。本案经最高人民法院审理，驳回了恒力公司的申诉。最高人民法院认为，商业秘密是通过权利人采取保密措施加以保护而存在的无形财产，具有易扩散、易转移以及一经公开永久丧失等特点，保密措施是保持、维护商业秘密秘密性的手段。
在上述案件中，最高人民法院就认为派生于诚实信用原则的合同附随义务，有别于商业秘密构成要件“保密性”这种积极的行为，并没有体现商业秘密权利人对信息采取保密措施的主观愿望以及客观措施。客户名单这种特殊客户信息，原告常常通过相关合同、销售单、采购单、发票、往来邮件等形式主张其拥有相应商业秘密，但对其主张的客户名单在与员工的保密协议、公司保密规章制度并未声明属于商业秘密。实际经营中也不限制员工对相关信息的接触，甚至允许员工随意对外公开。这种情况下，权利人常因缺乏相应的主观意识，采取的保密措施未能与其主张的客户名单商业秘密相适应。
（二）权利人客观上采取了合理的保密措施
在拓软公司与翊沁公司、徐巾帼案中，拓软公司与徐巾帼并未签订任何保密协议，但拓软公司的相关客户信息存储于其公司管理系统中，在该系统中发布的公司廉洁制度中提出过保密的要求，保密的范围包括不得泄露公司的任何客户和商机信息。最终法院结合该管理系统登录权限和访问记录，未采纳被告所称系统可以删改、原告未采取保密措施的辩解，认定原告拓软公司对主张的客户信息采取了合理的保密措施。
商业秘密要求权利人采取相应的保密措施，对于保密措施的合理性应依据主客观相一致的原则判断。法律并不要求权利人采取的保密措施能够绝对防止他人获取其商业秘密，只需要权利人对其所有的商业秘密内容做出适当的措施，以昭示他人知晓“此处不予通行”。保密措施的合理性是相对的，在权利人声明其拥有相关商业秘密时，还应当客观上采取与其声明所有的商业秘密保护相适应的实际措施。如对小企业来说，可能将信息标注保密标记、上锁即可；但对大企业声明拥有的商业秘密可能需根据不同人员、不同部门甚至员工不同任职阶段建立相应措施。因为商业秘密是通过自己保密的方式产生的权利，如果权利人自己都未加重视、没有采取合理保密措施，就没有必要对该信息给予保护，这也是保密措施在商业秘密构成中的价值和作用所在。
三、关于“记忆抗辩”和“个人信赖抗辩”
企业生产经营形成的客户名单往往是多年积累的结果，一旦被他人不正当使用、披露往往直接导致企业订单丧失，面临市场销售困境甚至被迫停业破产。特别是对于技术含量不高的劳动密集型加工业，订单决定着企业生产经营规模，其对客户名单的保护要求更为迫切。员工离职跳槽引发的客户危机，是当前企业客户名单商业秘密保护的焦点。当此种纠纷发生时，作为被告的离职员工常提出抗辩，认为其未采取不正当手段。
（一）“记忆抗辩”和“个人信赖抗辩”
司法实践中，员工离职常用“记忆抗辩”、“个人信赖抗辩”反驳原告的诉讼请求。所谓记忆抗辩，是指员工在职业工作中学习获得的信息属于劳动者个人一般知识、技术和经验，这种信息已经记忆在劳动者脑海中，其有权在离职后使用相关信息。劳动者在职业生涯中积累学习的相关知识、技能、经验构成了劳动者人格权的不可分割的部分，商业秘密权利人无权禁止其离职后使用，否则则侵害了劳动者的权利、妨碍劳动者的生存发展。“个人信赖抗辩”则已经经最高人民法院司法解释采纳，是指“客户基于对职工个人的信赖而与职工所在单位进行市场交易，该职工离职后，能够证明客户自愿选择与自己或者其新单位进行市场交易的，应当认定没有采用不正当手段”。
在客户名单商业秘密诉讼中离职员工主张“记忆抗辩”尚不多见，司法解释中规定的“个人信赖抗辩”则是其常常用来否认侵害商业秘密的理由。在企业市场竞争中，职工或基于企业物质条件或基于个人技能、社会关系与客户发生联系，客户交易的达成有时甚至依赖于特定员工个人技能经验，在其离职后如果客户不愿再与原单位交易，自愿与职工个人或者新单位交易，则法律不能限制客户选择的自由。
（二）“个人信赖”与“客户自愿”的认定
实践中，如何判断“客户自愿”和“是否基于个人的信赖”成为双方争论的焦点。在拓软公司与岳艳丽、多巨公司案中，法院认为在被告主张“个人信赖”时应当满足两个条件：1.客户是基于与职工个人之间的特殊信赖而与职工所在单位发生交易。如果职工是利用所在单位所提供的物质条件、交易平台，才获得与客户进行交易机会的，则不适用个人信赖抗辩。2.该职工从权利人处离职后，客户系自愿与其或其所属新单位发生交易，该职工不得主动联络客户，将自己在原单位服务的客户撬到自己的新单位。
客户基于对员工“个人信赖”而交易时，客户自愿的前提是员工不存在引诱客户交易的行为。职工在离职后不能利用所知悉的客户名单，向客户提出直接或间接的交易要求，更不能采用虚构、诽谤等方式诱使客户与之交易。在鼎天公司与陈婷等诉讼中，陈婷作为鼎天公司在北京办事处的负责人，在离职前即参与成立新公司。在其代表新公司与鼎天公司客户进行市场交易时并未主动告知两公司之间的真实关系，甚至称二者存在一定关联，并沿用了之前代表鼎天公司的交易习惯，陈婷在主观上明显有意利用客户对其原有身份的信赖，使其与新公司进行市场交易，违背了诚实信用原则。客户与其新单位进行市场交易系受到陈婷的误导，而不是自愿选择的结果。因此，法院驳回了被告的抗辩。
四、结语
市场自由竞争的环境下，客户名单商业秘密已经成为企业的核心竞争力之一。在长期经营中，企业不断搜集、整理行业信息，以便寻找相应的客户与之交易。企业依据其客户名单，减少信息筛选、交易谈判的成本，不断优化其交易流程使得其可以与相关客户保持长期稳定的交易关系，从而提高其市场竞争优势。然而企业核心人员的流动，往往会带走原单位的客户，为了维护权利，客户名单商业秘密纠纷也越来越多，要想在诉讼中取得胜利，尽量减少损失，就需要明确哪些信息是商业秘密并能够证明该些客户信息并非公有领域容易获得，且在日常经营中要对这些信息具有保密意识并采取一定的保密措施。
本文作者： 王乃莹 秦九龙
团队介绍：
上海市协力（苏州）律师事务所王乃莹律师团队，专注于企业知识产权法律服务，服务领域涵盖：建立健全企业知识产权战略、管理、运营体系；制定企业知识产权管理制度与流程；为企业提供投资并购中的知识产权尽职调查法律服务；为企业管理者、市场及研发技术人员进行知识产权培训；为企业参与市场竞争制定知识产权诉讼策略；代理专利、商业秘密、技术合同、商标、著作权等知识产权民事、行政及刑事诉讼案件。