一、基本案情
上海稻香建筑工程有限公司(以下简称稻香公司)作为承包单位与发包单位上海建工集团股份有限公司、上海绿地建筑工程有限公司订立了《劳务分包合同》，合同约定工程名称为斜土街道XXX街坊龙华路XXX号地块(南块)，工程施工范围及内容为二区、三区基坑支撑及结构钢筋、模板、混凝土、钢筋成型施工等，工程日期为2011年1月4日至2012年1月14日。
根据上海市闸北区单位使用外地劳动力管理所的登记资料显示，斜土街道XXX街坊龙华路XXX号地块南块为秦某某缴纳了2011年5月至2012年3月的外来从业人员综合保险。
秦某某称经堂哥秦建林介绍于2011年4月20日进入稻香公司处工作，在斜土街道XXX街坊龙华路XXX号地块工地担任木工，每月平均工资8,000元，均从秦建林处现金领取，工作至2011年11月30日，之后由秦建林派到其他的工地干活。秦某某为证明其所述事实，提供了一张出入证。稻香公司认为出入证上的公章模糊，无法确定该证件的真实性，并表示出入证只能证明秦某某的工作场所，不能证明双方有劳动关系。稻香公司称其将部分工作内容分包给瞿建甫，而秦建林是瞿建甫下属的一个班组，为此稻香公司提供了其与瞿建甫订立的《模板施工分包协议》、《2011年瞿建甫班组年终结算分配明细》、秦建林班组结算单。
秦某某于2012年10月31日向上海市闸北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求稻香公司支付2011年5月1日至2012年2月28日未签订劳动合同的双倍工资。
二、争议焦点
本案的争议焦点是秦某某与稻香公司是否存在劳动关系？
三、裁判理由
法院认为：劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定中的“由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”并不等同于确认具备用工主体资格的发包方与劳动者直接存在劳动关系，判断双方劳动关系存在与否，仍需从劳动者是否接受用人单位的管理和约束、用人单位是否向劳动者支付劳动报酬，双方是否存在身份上的从属和依附关系等多方面进行考量。从本案查明事实情况看，秦某某在工地上的工作并非由稻香公司安排，劳动报酬也不直接从稻香公司处获得，秦某某的外来从业人员综合保险亦并非稻香公司缴纳，故秦某某的情形不符合劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定的“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同……劳动关系成立”的条件。
四、判决结果
1、上海市闸北区劳动人事争议仲裁委员会于2012年11月30日作出闸劳人仲(2012)办字第1079号裁决，对秦某某的请求不予支持。
2、一审上海市闸北区人民法院判决秦某某要求稻香公司支付2011年4月23日至2011年11月30日期间未签订劳动合同的双倍工资差额的诉讼请求不予支持。
3、上海市第二中级人民法院判决驳回秦某某的上诉，维持原判。
五、案件启示
目前建筑行业中存在大量的个人承包施工队直接招用人员的情况，应如何认定双方之间的关系。个人承包经营，是指企业与个人承包经营者通过订立承包经营合同，将企业的全部或者部分经营管理权在一定期限内交给个人承包者，由个人承包者对企业进行经营管理。《劳动合同法》通过立法，加强了对个人承包经营者招用的劳动者的保护。但是，对于这种保护的法律性质究竟为何并未明确，理论与实践中存在两种截然相反的观点：
第一种观点认为，个人承包经营者与劳动者之间应认定为雇佣关系，其前
一手承包人、分包人或转包人与劳动者之间不存在雇佣关系或劳动关系。理由是：
建筑施工企业与个人承包经营者之间只是分包关系，劳动者是由个人承包经营者
实际雇用的，其与建筑施工企业之间并无建立劳动关系或雇佣关系的合意。当
然，由于实践中个人承包经营者往往没有承担民事责任的足够能力，为了保护劳
动者的权益，可以在劳动者遭受损失时，由建筑施工企业承担民事上的连带赔偿
责任。而《劳动合同法》第94条正是对此观点的佐证。最高院2011年《全国民事审判工作会议纪要》第59条及《对最高人民法院<全国民事审判工作会议纪要>第59条作出进一步释明的答复》（以下简称59条答复）认为：建设单位将工程违法分包或转包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者与建设单位之间不存在劳动关系。江苏省高级人民法院《关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》第10条也持该观点。
第二种观点则认为，个人承包经营者的前一手具有用工主体资格的承包人、
分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系。依据原劳动和社会保障部发布的
《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第4条的规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”这里发包方承担的“用工主体责任”应当理解为劳动法上的用人单位法律责任。
对于以上两种观点，笔者认为应当综合考虑。第一种观点虽然也要求建筑企
业对个人承包经营者雇用的劳动者的损失承担连带赔偿责任，但这仅仅属于民事
责任的性质。对于劳动者主张的劳动法上用人单位的法律责任，如工伤保险待遇、办理社会保险手续等，因不属于民事责任的赔偿范畴，故难获支持，这样，劳动
者可以主张的权利就很有限。第二种观点完全忽略了主体间的合意，遗漏了个人
承包经营者的法律责任。首先，如果直接认定建筑施工企业与劳动者之间成立劳
动关系，则实际招用劳动者、承担管理职能且发放劳动报酬的个人承包经营者反
而不需要承担任何法律责任，这显然有所不公，且对于规范建筑市场减少个人承
包经营者非法用工也是不利的。其次，在现实生活中，劳动者往往不知道个人承
包经营者的前一手有用工主体资格的建筑施工企业是谁，建筑施工企业也不清楚
该劳动者是否实际为其工程提供了劳务，在这种完全缺乏双方合意的情形下，直
接认定建筑施工企业与劳动者之间存在合法劳动关系，虽然加大了对劳动者的保
护，但与事实情节有所脱节。再次，在实践中，劳动者往往会先起诉请求确认其与建筑施工企业之间存在劳动关系，然后再主张建筑施工企业承担劳动法上用人单位的法律责任，如要求用人单位为其办理社会保险手续，或者要求认定建筑施工企业与其存在无固定期限劳动合同。对于上述缺乏双方合意的情形，如果直接强求建筑施工企业承担这样的法律责任，可能过于严苛。且最高院在59条答复中也予以了解释明确“《通知》第4条之所以规定可认定承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，其用意是惩罚那些违反《建筑法》的相关规定任意分包、转包的建筑施工企业。我们认为，承包人、分包人或转包人违反了《建筑法》的相关规定，应当承担相应的行政责任或民事责任。不能为了达到制裁这种违法发包、分包或者转包行为的目的，就可以任意超越《劳动合同法》的有关规定，强行认定本来不存在的劳动关系。”
综合以上观点，应当认定劳动者与个人承包经营者之间系无效的劳动合同关
系，对于该无效合同，由于劳动者已经实际提供了劳务，因此，个人承包经营者应当承担民法上的责任；同时，对于该劳动合同的无效，因前一手有用工资质的建筑施工企业间也存在过错，故应与个人承包经营者承担连带赔偿责任。因此，如果劳动者起诉要求确认劳动关系，进而要求与建筑施工企业成立固定或者无固定期限劳动合同的，应当不予支持，但是对其所主张的各种民事赔偿，可以要求个人承包经营者与建筑施工企业承担连带赔偿责任。其中，劳动者既可以要求个人承包经营者承担全额或者部分赔偿，也可要求发包的组织即个人承包经营者所承包的单位承担全额或者部分赔偿。诉讼中，劳动者既可以单独起诉发包组织或者个人承包经营者，也可将发包组织或者个人承包经营者列为共同被告。
六、法条链接
1、《劳动合同法》
第九十四条 个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。
2、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》
一、 用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。
（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；
（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；
（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
四、建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。
3、最高人民法院办公厅关于印发《全国民事审判工作会议纪要》的通知
发包人将工程发包给承包人，承包人又转包或者分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，不予支持。
4、江苏省高级人民法院、省劳动人事争议仲裁委员会关于印发《关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》的通知
第十条 建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的其他组织或自然人，劳动者起诉请求确认与具有用工主体资格的发包方存在劳动关系的，不予支持；但劳动者依据人力资源社会保障部门作出的因工伤亡或职业病确认结论和劳动能力鉴定结论请求赔偿工伤保险待遇，并要求发包人与承包人承担连带赔偿责任的，应予支持。
作者：吕婷，上海市协力（苏州）律师事务所律师，苏州大学法律硕士，执业期间以来一致专注于劳动法及婚姻家事法律实务，在范海云团队做企业的劳动人事、合同、公司内部治理结构设计的管理和法律风险防范，为企业家提供财富传承管理，并为多家公司、社区提供法律顾问服务。