【典型案例】
上 诉 人（原审被告）：水元素西餐厅
被上诉人（原审原告）：刘金花
被上诉人1965年12月6日出生，于2017年1月30日进入上诉人处，从事后勤工作。2017年8月24日7时56分许，被上诉人驾驶电动自行车上班在苏州市广济北路发生交通事故并受伤，之后未再去上诉人工作。后双方发生劳动争议，被上诉人主张与上诉人自2017年1月30日至2017年8月24日（交通事故发生之日）存在劳动关系。
上诉人（原审被告）诉称：因被上诉人在入职公司时已达法定退休年龄，双方之间不成立劳动关系，而是成立雇佣关系。
被上诉人（原审原告）辩称：法律并未禁止用人单位招用超过法定退休年龄的人员，用人单位与其招用的达到法定退休年龄但未享受养老保险待遇或者领取退休金的人员之间，如符合劳动关系的法律特征，应按劳动关系来处理。
【争议焦点】
上诉人招用被上诉人时，被上诉人已达法定退休年龄，此时双方是否成立劳动关系。
【裁判思路】
法院根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。对于已达退休年龄，未依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员的用工，并未禁止劳动关系的形成。对于用人单位招用的超过法定退休年龄但未依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员，符合劳动关系特征的，应依法确认存在劳动关系，给予平等的保护。
具体至本案中，上诉人具有用工主体资格，被上诉人于2017年1月30日进入上诉人工作，其当时并未依法享受养老保险待遇或领取退休金，故双方应自2017年1月30日即用工之日起至2017年8月24日止存在劳动关系。
【判决结果】
一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定判决：原被告自2017年1月30日起至2017年8月24日止存在劳动关系。
被告不服一审判决提起上诉。
二审法院裁判结果：驳回上诉，维持原判。
【实务分析】
在实务中，劳动者达到退休年龄，但未享受基本养老保险待遇，与用人单位之间建立何种关系有几种裁判意见：
一、属劳务关系。
有不少地区直接做了规定：
广东高院《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第11条规定：用人单位招用已达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者，双方形成的用工关系按劳务关系处理。
四川高院《关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》第18条规定：用人单位招用已达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者，双方形成的用工关系按劳务关系处理。
江苏高院《关于审理劳动争议案件的指导意见》第3条规定：用工单位招用已达到法定退休年龄的人员，双方形成的用工关系按雇佣关系处理。【相关案例：（2017）苏民申1722号】
二、仍建立劳动关系。
这种观点实务中没有明文的规定，法院基本上是从理论角度进行阐述。【相关案例：（2013）宁民终字第4408号；（2016）苏民申4964号】
三、劳动关系还是劳务关系，具体情况具体分析。
比如，上海高院认为：
1、对于达到法定退休年龄，用人单位又未与其解除劳动合同继续留用，未办理退休手续的，按劳动关系处理；
2、对于达到法定退休年龄的，用人单位与其解除劳动合同，因缴费年限不够，而未享受养老保险待遇，应根据《社会保险法》的规定，劳动者只要补缴社保费就可享受养老保险待遇，其与再就业用工单位发生争议的，按劳务关系处理。
四、按劳动关系特殊情形处理。
江苏省劳动人事争议仲裁委员会《江苏省劳动人事争议疑难问题研讨会纪要》（苏劳人仲委[2017]1号 ）第一条《确认劳动关系问题 （二）》明确，达到或超过法定退休年龄，但不符合享受基本养老保险待遇劳动者的用工关系问题的规定：“用人单位与其招用的已经依法享受基本养老保险待遇或领取退休金的人员发生的用工争议，按劳务关系处理。用人单位与其招用的已达到或超过法定退休年龄但未享受基本养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，双方之间用工情形符合劳动关系特征的，应按劳动关系特殊情形处理。劳动者请求享受《劳动法》《劳动合同法》规定的劳动报酬、劳动保护、劳动条件、工作时间、休息休假、职业危害防护、福利待遇的应予支持。但劳动者请求签订无固定期限劳动合同、支付二倍工资、经济补偿、赔偿金及社会保险待遇的不予支持。双方另有约定的除外。”此观点承认劳动关系，但对劳动者保护有限。【相关案例：（2017）苏07民终2670号；（2017）苏07民终2371号；（2018）苏02民终268号；】
作者：范海云律师 高级合伙人
单位：上海市协力（苏州）律师事务所
苏州市高铁新城水元素西餐厅与刘金花、苏州工业园区邻瑞广场水天堂西餐厅确认劳动关系纠纷
二审民事判决书
上诉人（原审被告）：苏州市高铁新城水元素西餐厅，住所地江苏省苏州市高铁新城南天成路111号圆融广场4层4080-1号。
经营者：吴琪，总经理。
委托诉讼代理人：戴昱星，江苏益友天元律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘金花，女，1965年12月6日出生，汉族，住江苏省阜宁县。
原审被告：苏州工业园区邻瑞广场水天堂西餐厅，住所地江苏省苏州市工业园区西华林街88号邻瑞广场F403室。
经营者：王萍，总经理。
案件概述
上诉人苏州市高铁新城水元素西餐厅(以下简称水元素西餐厅)因与被上诉人刘金花、原审被告苏州工业园区邻瑞广场水天堂西餐厅(以下简称邻瑞广场水天堂西餐厅)确认劳动关系纠纷一案，不服苏州市相城区人民法院(2018)苏0507民初4271号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月13日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
水元素西餐厅上诉请求：请求二审法院撤销原判，依法改判双方不存在劳动关系；本案诉讼费用由刘金花承担。事实和理由：刘金花提供的证据仅能证明其未在户籍地缴纳养老保险，并不等同于其未享受养老保险待遇，故一审判决双方存在劳动关系，明显缺乏事实依据。
刘金花向一审法院起诉请求：1、判决刘金花与水元素西餐厅自2017年1月30日至2018年1月29日存在劳动关系。2、本案诉讼费用由水元素西餐厅、邻瑞广场水天堂西餐厅承担。审理中，刘金花将诉讼请求第一项明确为请求判决刘金花与水元素西餐厅自2017年1月30日至2017年8月24日(交通事故发生之日)存在劳动关系。
一审法院认定事实：刘金花于2017年1月30日进入水元素西餐厅，从事后勤工作。2017年8月24日7时56分许，刘金花驾驶电动自行车在广济北路发生交通事故并受伤，之后未再去水元素西餐厅工作。后双方发生劳动争议，刘金花于2018年7月5日向苏州市相城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于当日作出相劳人仲不字（2018）073号不予受理通知书，以刘金花已达到法定退休年龄为由，对其仲裁请求不予受理，刘金花遂起诉至一审法院。
2017年2月15日至2017年10月15日，邻瑞广场水天堂西餐厅每月向刘金花的银行账户中支付1000元至3000元不等的款项。
审理中，邻瑞广场水天堂西餐厅陈述，刘金花不是其员工，是水元素西餐厅委托其向刘金花按月发放款项的；水元素西餐厅陈述，刘金花自2017年1月中旬开始进入水元素西餐厅从事后勤工作，双方存在劳务关系，上述按月发放给刘金花的款项是委托邻瑞广场水天堂西餐厅向其支付的劳务报酬。
以上事实，有当事人举证的刘金花身份信息、水元素西餐厅、邻瑞广场水天堂西餐厅工商登记资料、相劳人仲不字（2018）073号不予受理通知书、银行流水、道路交通事故认定书及当事人陈述等证据附卷佐证。
审理中，刘金花为证明其主张，向一审法院提供以下证据：1、劳动合同复印件1份，拟证明刘金花与水元素西餐厅于2017年1月30日签订劳动合同，合同期限为2017年1月30日至2018年1月29日，该合同原件在水元素西餐厅处；2、未参保证明两份，拟证明刘金花在江苏省阜宁县和苏州市区均未参加社会保险。
经质证，水元素西餐厅认为，对证据1，真实性不认可，该合同原件不在水元素西餐厅处，且该合同复印件上，刘金花签名与起诉状上的刘金花签名显然不同；对证据2中阜宁县的证明真实性无异议，但无法证明刘金花没有享有养老保险待遇，对苏州市区的证明水元素西餐厅未在一审法院指定质证期间内发表质证意见。
经质证，邻瑞广场水天堂西餐厅认为，证据1、2与其无关，真实性请法院依法核实。
一审法院认为，从水元素西餐厅委托邻瑞广场水天堂西餐厅向刘金花发放报酬、指派刘金花工作及水元素西餐厅、邻瑞广场水天堂西餐厅陈述来看，本案中水元素西餐厅承认其自2017年1月30日起与刘金花之间形成用工关系，双方之争议焦点在于水元素西餐厅招用刘金花时，刘金花已达法定退休年龄，此时双方是否成立劳动关系。刘金花认为，法律并未禁止用人单位招用超过法定退休年龄的人员，用人单位与其招用的达到法定退休年龄但未享受养老保险待遇或者领取退休金的人员之间，如符合劳动关系的法律特征，应按劳动关系来处理。水元素西餐厅则认为，因刘金花在入职公司时已达法定退休年龄，双方之间不成立劳动关系，而是成立雇佣关系。一审法院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。对于已达退休年龄，未依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员的用工，并未禁止劳动关系的形成。对于用人单位招用的超过法定退休年龄但未依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员，符合劳动关系特征的，应依法确认存在劳动关系，给予平等的保护。具体至本案中，水元素西餐厅具有用工主体资格，刘金花于2017年1月30日进入水元素西餐厅工作，其当时并未依法享受养老保险待遇或领取退休金，故双方应自2017年1月30日即用工之日起至2017年8月24日止存在劳动关系。综上，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定，判决：刘金花与苏州市高铁新城水元素西餐厅自2017年1月30日起至2017年8月24日止存在劳动关系。本案案件受理费减半收取为人民币5元，由苏州市高铁新城水元素西餐厅负担。
二审法院查明
二审期间，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审判决查明的事实一致。
二审法院认为
本院认为，达到法定退休年龄但未享受养老保险待遇的劳动者，可以与用人单位之间形成劳动关系。本案中，水元素西餐厅招用刘金花时，刘金花已经超过法定退休年龄，刘金花为证明其未享受养老保险待遇，提供了其户籍地及苏州市区社保部门出具的未参保证明，已经可以达到其证明目的，在此情形下，水元素西餐厅与刘金花之间应系劳动关系。一审法院认定双方自2017年1月30日即用工之日起至2017年8月24日止存在劳动关系并无不当，本院予以确认。
综上，上诉人水元素西餐厅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
二审裁判结果
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人苏州市高铁新城水元素西餐厅负担。
本判决为终审判决。
审判人员
审判长蔡燕芳
审判员祝春雄
审判员林李金
二〇一八年十二月二十四日
法官助理姚栋财书记员周敏