案例回顾：假外包、真派遣，两家企业对劳动者需负连带法律责任
郑某与苏州某人力资源服务公司、苏州某光电有限公司的劳动合同纠纷案件中，郑某被人力资源公司安排到光电公司上班，上班期间郑某突发疾病住院花去医疗费近15万元。因上述两家公司均没有为郑某缴纳社保，郑某仲裁请求上述两家公司连带赔偿因未能参加社会保险而无法获得基本医疗保险基金支付的医疗费10万余元。仲裁过程中，光电公司主张其与人力资源公司签有外包协议，两家公司是劳务外包关系，与郑某没有用工关系，不应承担法律责任。笔者作为郑某的代理律师，认真研究了外包协议，发现协议约定费用结算标准为每月按派遣的劳动力结算；此外发现光电公司对郑某进行了直接管理。故笔者主张郑某、人力资源公司、光电公司三方是劳务派遣关系而非劳务外包关系；仲裁认可了笔者的主张，三方最后调解结案。这是一个典型的假外包、真派遣案例。
问题提出：根据《劳务派遣暂行规定》，用工单位在2016年3月1日后应当将劳务派遣比例降至10%以下，为实现上述“降比”要求，许多企业纷纷采取将派遣员工转为劳务外包的业务模式，以适应新规，但企业真的了解劳务派遣和劳务外包两者的区别吗？笔者依据法律法规同时结合从业的实务经验，分析两者的区别，并对“降比”新形势下对企业将派遣用工方式转为劳务外包业务模式提供几点建议。
分析：笔者首先对劳务派遣和劳务外包的不同进行研究并分析梳理。
一、劳务派遣与劳务外包的区别。
（一）劳务派遣的主要特点：1、用工单位与派遣单位之间存在劳务派遣协议；2、劳务派遣用工有“三性”，即针对临时性、辅助性、替代性岗位。较难厘清的是“辅助性”，为此，暂行规定中将“辅助性”岗位定义为“为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位”；3、由派遣单位向劳动者支付报酬；4、用工单位对劳动者进行管理。
（二）劳务外包关系的主要特点：1、用工单位与外包公司之间存在委托合同；2、外包公司负责管理劳动者；3、由外包公司向劳动者支付报酬。
二、劳务派遣与劳务外包产生的违法后果
（一）发包公司对外包公司的员工不承担任何责任，劳务外包适用合同法，违约人除承担合同约定的违约责任外，适用民事赔偿责任。
（二）劳务派遣中，给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位按劳动合同法承担连带赔偿责任。
建议：通过上述对劳务派遣和劳务外包的分析，笔者为采用劳务外包业务模式的企业提供几点实务建议。
一、以劳务外包方式作为业务模式，原劳务派遣单位变更为新的外包公司时的注意点
（一）经协商一致，将用人单位由劳务派遣单位变更为新的外包公司，劳动者在劳务派遣单位的工作年限合并计算在新的外包公司的工作年限（原派遣单位已经支付经济补偿的除外）,劳动者与外包公司签订劳动合同。
（二）外包单位对员工进行直接管理并发放报酬，配备委托服务所需的劳动工具和生产资料。
二、以劳务外包方式作为业务模式，原用人单位变更为发包公司时的注意点
（一）用工单位与外包公司应当签订委托合同，合同应约定将其销售、行政、后勤、客户服务、产线等“工作”委托外包公司，即合同的标的是劳务；同时委托合同费用结算一般按照事先确定的劳务单价根据外包公司完成的工作量来结算；劳务外包费用不纳入发包公司的工资总额。
（二）用工单位对外包公司的员工并不进行直接管理，其工作形式和工作时间由外包公司自行安排确定。
（三）根据《劳动合同法》第九十四条的规定，个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。因此企业服务外包是找法人实体作为承包单位，以减少风险。
结论:劳务派遣是劳动合同法中的一项重要制度，劳务外包是企业的一种业务模式，两者的违法后果截然不同。企业在“降比”新形势中认清两者区别，防止产生不必要的假外包、真派遣，以降低企业的法律风险，同时维护劳动者的合法权益。
作者简介：范海云，上海市协力（苏州）律师事务所——资深律师，
具有多年为外企、国内企业提供劳动法律服务的经验，擅长劳动法律关系、婚姻家事法律关系诉讼与非诉业务。
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