电子游戏界把2013年称为“手游元年”，很大程度是因为“卡牌游戏”的井喷式增长；而在众多的卡牌游戏中，有一款名为《我叫MT Online》的手游（以下简称《我叫MT手游》）独领风骚，即使到了2015年仍然拥有很大的影响力，这也必然导致了“山寨者”层出不穷。2015年7月20日，北京知识产权法院就《我叫MT手游》相关的一起侵害著作权及不正当竞争纠纷的案件（以下简称“MT案”）作出判决，认定被告开发的手游《超级MT》构成对原告的不正当竞争，判令被告停止不正当竞争行为，并赔偿原告损失及合理费用五十余万元。这一判决一经作出，即引发了IP圈内的大讨论。笔者在2013年《我叫MT手游》上线伊始就对这一款饱受争议的游戏持续关注，本文旨在对该案中部分争议焦点予以评析，同时对电子游戏人物形象保护这一新兴法律问题面临的困境与解决思路进行探究。
解铃还须系铃人：理清《我叫MT》的前世今生
正本必先清源，要对MT案进行评析，先要弄明白《我叫MT》的“历史沿革”，而“MT”作为游戏名称的关键词，应当首先对其历史进行考证。“MT”源自美国暴雪娱乐公司（以下简称“暴雪”）2004年出品的著名网络游戏《魔兽世界》，是“主坦（克）”（Main Tank）一词的缩写。所谓“主坦”，是指在游戏的团队冒险中，负责承受敌人伤害的游戏职业的统称，就好像战争中冲锋陷阵的坦克，为身后的战友抵挡来自敌人的伤害。《魔兽世界》刚推出时，游戏中并没有“MT”的说法，而是玩家们为了称呼方便创造出来的。由于该称谓简单易记，便于团队活动时RL（Raid Leader，团队领袖）的指挥，很快在游戏中被广泛使用。
2009年，《魔兽世界》在中国大陆地区因有关部门的政策问题导致大陆版本更新严重延误，很多玩家转而将视线投向了《魔兽世界》的周边产品，这时一部名为《我叫MT》的3D动漫作品（以下简称《我叫MT动漫》）出现了。该动漫塑造了一批与《魔兽世界》紧密相关的动漫人物。例如，主角是一头拟人的小牛，原型取自《魔兽世界》的种族“牛头人”，小牛的名字叫“哀木涕”，取自英文“MT”的谐音，“哀木涕”在动漫中是一名“战士”，而“战士”在《魔兽世界》中正是负责承受敌人伤害的“主坦”；再如，其他的几个重要角色分别叫“呆贼”“劣人”“傻馒”，分别取自《魔兽世界》中“盗贼”“猎人”“萨满”三个职业的谐音，动漫中“呆贼”的职业正是“盗贼”，“劣人”的职业正是“猎人”……一一对应。整个动漫的剧情讲述了这些人物在《魔兽世界》中的冒险故事，例如练级、杀怪、获取装备、与其他玩家的PK（对战）等等。综上，笔者认为《我叫MT动漫》是一部大量使用了《魔兽世界》素材的演绎作品，绝大多数《我叫MT动漫》的爱好者都是基于自己的《魔兽世界》游戏经历而喜爱这部动漫，因此二者是密不可分的。
2013年1月，北京乐动卓越科技有限公司（LOCOJOY，以下简称“乐动卓越”）在获得了《我叫MT动漫》著作权人的授权后，推出了卡牌手游《我叫MT Online》（原名为《口袋魔兽》），《我叫MT动漫》中的全部角色均能在《我叫MT手游》中找到对应的卡牌，每张卡牌上都有相应角色的图片，卡牌会随着玩家投入时间的增加不断升级，相应的角色图片也会变化，最直接的反应就是图片人物的“装备”，而这些装备的造型大部分都能在《魔兽世界》中找到原型；同时，游戏的冒险区域与怪物名称也都源自《魔兽世界》，但作了适当的修改，主要表现为字数的增减与谐音的变化。例如《我叫MT手游》中的 “银牙”副本（英文为Instance或dungeon，又称“地下城”）源自《魔兽世界》中的“影牙城堡”，其中的守关怪物“阿撸高”源自《魔兽世界》影牙城堡中的“阿鲁高”，等等；需要注意的是，在《我叫MT动漫》中，没有“银牙”“阿撸高”等说法，这些名称在动漫中仍与《魔兽世界》保持一致。
2014年5月，《我叫MT手游》在上线一年多后，忽然将大部分卡牌造型、怪物名称、副本名称进行大修改，有些甚至改得面目全非。笔者认为，此举是用来规避来自于暴雪的IP风险，而一年多积累的稳定玩家群体一般不会因为这些外观的变动而放弃该游戏。
《我叫MT手游》是成功的，因此其他企业也围绕“MT”这块金字招牌或多或少地进行参考。2013年8月，昆仑游戏对外宣布旗下的魔兽题材手游《小小兽人》与《动漫MT》制作团队达成战略合作，正式更名为《超级MT》。正是此举引来了乐动卓越的注意，并最终引发了本文开始的“MT案”，该案案由是侵害著作权与不正当竞争。
综上，笔者认为2014年5月修改前的《我叫MT手游》属于对《我叫MT动漫》与《魔兽世界》的演绎作品，根据《著作权法》第三十五条，《我叫MT手游》除应当获得《我叫MT动漫》著作权人的许可外，还应当获得《魔兽世界》的著作权人，即暴雪公司的许可。事实上，《魔兽世界》已经形成了非常完整的故事线与丰富的人物素材，使得全世界有大量的游戏使用相关的素材，这也产生了“暴雪系游戏”的说法，即：使用了暴雪公司相关素材达到一定程度的游戏。修改前的《我叫MT手游》就属于“暴雪系游戏”的一种。
量变到质变之惑：微观角度保护游戏人物形象之困境
在了解了《我叫MT手游》的背景后，再来看“MT案”：被诉游戏是一款名为《超级MT》的游戏，其中的游戏人物小T、小呆、小劣、小馒分别疑似“山寨”了《我叫MT手游》中的哀木涕、呆贼、劣人、傻馒。这种将游戏元素抽出进行单独比对的思路，笔者称之为“微观保护”，因为任何一款电子游戏都属于“IP综合体”，是由多个微观的、具体的IP组成的，比如某一个游戏人物的3D造型、游戏某一个关卡的某一小段音乐等。权利人有时候会主张保护一些比较明显的微观特征，这时就要用著作权法相同或实质性相似的标准进行比对。但是，无论是“MT案”还是去年的《炉石传说》案，原告要使其著作权侵权的主张被采纳都不是一件容易的事。
笔者认为，造成这一现象的重要原因在于“微观”与“宏观”的差异。大量的微观特征形成整体，对外体现为一个完整的、宏观的游戏，有游戏主角与配角、游戏剧情、游戏规则等，从宏观的角度，更加能够判断出游戏的整体特征，这种保护称为“宏观保护”，原告通常的做法是“微观保护”与“宏观保护”双管齐下。但是正如微观的细胞与宏观的人体之间的差异一样，从微观到宏观存在一个量变到质变的过程，微观的变化究竟到何种程度才能影响到宏观的外在表现，是一个纯主观的判断，也不存在一条分隔线予以示明，换句话讲，宏观感觉构成近似的，拆成多个微观元素后，常常发现却又完全不同。以“MT案”为例，原告主张的游戏角色的名称、造型与被诉游戏相应的游戏角色构成实质性相似，法院采取的方法是先将原告游戏中与动漫相同的部分剔除（即人物面部造型），将武器与服饰作为手游MT的独创性部分（此处笔者认为部分武器与服饰来自于暴雪，并非游戏独创），再与被诉游戏进行比对。笔者以其中的“哀木涕”为例，将法院的比对观点以表格的形式列出，其中比对的文字均摘自“MT案”一审判决书：
从以上比对可以看出，尽管《超级MT》总体上给人的感觉确实有“山寨”之嫌，但是将宏观的游戏拆分成微观的IP，再经过筛选，确认比对的元素后，却根本无法被认为是相同或实质性相似，这也很好理解：对于模仿者来说，模仿的时候显然不可能将原作的每一个元素都原封照搬，必然会进行适当的修改，以确保在微观上不给权利人任何“抓手”。《我叫MT手游》在2014年5月的重大修改中极有可能也是采用了这种思路。
事实上，这种先搭知名IP之便车快速吸收玩家，待玩家群体稳定后再逐步修改微观处的设计，已经成了行业内的惯用手段。以另一款知名手游《刀塔传奇》为例，其源自著名对战游戏《DotA》（Defense of the Ancients，直译为“守护遗迹”），而《DotA》则是基于暴雪公司出品的即时战略游戏《魔兽争霸Ⅲ》，因此如果对《刀塔传奇》追根溯源，也属于“暴雪系游戏”。以“暴雪系游戏”中出场率极高的人气角色“黑暗游侠希尔瓦娜斯”为例，该角色在暴雪自己出品的多款游戏中都有登场，造型无太大差异（下表图1，取自暴雪游戏《风暴英雄》）。而《刀塔传奇》中的人物“小黑”无论从人物设定还是技能，都可以看出是源自“希尔瓦娜斯”（下表图2），而这一人物的造型在《刀塔传奇》的运营过程中同样发生过一次改动（下表图3）。按照“MT案”中法院的比对思路，也可以就图1、图2、图3分别进行面部形象、武器、服饰的比对，如下表所示：
按照“MT案”法院的尺度，图1与图2由于微观元素差别较大，很难构成实质性相似；而图2与图3总体差别不大，假如分属两个不同的游戏，被认定为实质性相似的可能性极大。《刀塔传奇》与《我叫MT手游》一样，面临着来自暴雪的IP风险，但图3进行的修改尺度并不大，而修改前的图2与暴雪的图1相比本身就存在明显区别。因此从微观保护的角度，结合“MT案”中法院的尺度，《刀塔传奇》将“小黑”的形象由图2修改成图3是否真的有必要，笔者认为值得商榷。
综上，笔者认为，在当前的游戏行业发展形势下，对游戏仅仅进行微观保护的效果极其有限，但这并不意味着不需要对微观元素进行必要的IP登记或申请，因为大量的微观IP是构成游戏价值的重要保障，即使在维权上存在一定困难，但是在游戏周边产品等方面仍有相当高的价值。
显著性：宏观角度保护的“命门”
宏观保护是将游戏整体给人造成的“感觉”进行归纳与比对，这实质上是所有微观元素集合的整体外在表现，判断的主观性非常强。仍然以“MT案”为例，一审法院认为被告构成擅自使用原告知名服务特有名称，属于不正当竞争行为。法院考虑的因素包括：1、原告《我叫MT》游戏名称及涉案五个人物名称在手机游戏服务上是否构成知名服务的特有名称；2、被告向公众提供被诉游戏《超级MT》并进行相应宣传的行为是否易导致相关公众混淆误认；3、被告是否存在搭便车的恶意。这三方面可以作为宏观保护的三要素，给其他的游戏侵权案件提供了重要参考。
概括地说，上述三点在逻辑上是一脉相承的，而“游戏名称是否具有显著性”是最重要的争议焦点，也即宏观保护的“命门”：一款游戏的名称如果具备显著性，必然是建立在知名度的基础上的，在该游戏具有知名度的基础上，被告才有可能刻意去模仿、靠近该游戏，以获得“搭便车”之利。事实上“MT案”中，原被告在“MT一词是否具有显著性”这一问题上产生了非常多的争议。笔者认为，本案涉案软件为“手机游戏”，其上位概念为“游戏”，在进行显著性判断时，首先应确定“一般消费者”的认知能力；而将其认知能力确定为“游戏玩家”还是“手机游戏玩家”，存在很大的区别。
如本文第一部分所述，“MT”一词是随着《魔兽世界》被玩家广泛认知的，如果单看MT两个字母，对于“游戏玩家”来说，《魔兽世界》的影响力远大于《我叫MT手游》，相当一部分的《我叫MT手游》玩家甚至是出于对《魔兽世界》的喜爱，才加入了《我叫MT手游》用户行列，因此，在排除“我叫”这个通用词语后，“游戏玩家”看到“MT”一词更多地会联系到《魔兽世界》或者其他一些使用“MT”来代指“承受伤害职业”的网络游戏，事实上，“MT”二字在“游戏玩家”看来，更像是一种“游戏专业术语”，显然不应当被某一家公司所垄断。但是，如果让“手机游戏玩家”来看，确实非常容易直接想到《我叫MT手游》，因为在手游领域，《我叫MT》无论是玩家数量还是所获荣誉，都足以让其在各大手游排行榜上名列前茅，一审法院采用了“手机游戏玩家”的认知能力，认为“MT”二字具备显著性，并无不当。
因此，在“MT案”中，法官将自己定义为“游戏玩家”还是“手机游戏玩家”可能会对案件结果产生决定性影响。这与专利案件中法官或审查员将自己定义为“本领域技术人员”有类似之处。但一个很现实的问题是，作为审判者的法官，除非其本人也是“暴雪系游戏”的资深玩家，否则很难理解“游戏玩家”与“手机游戏玩家”眼中“MT”二字的区别。同时，游戏类的诉讼案件不同于专利或商业秘密类案件，可以通过委托专业鉴定机构来解决，包括对专业术语的解释等；而游戏作为新兴行业，目前还不存在有资格对相关问题进行鉴定的组织，被告要寻找证据本身已经非常困难；更令被告头疼的是，由于搜索引擎关键字竞价排名等营销手段被广泛使用，打乱了原本搜索引擎上行业词汇的正常分布，使有关MT一类词汇是否确实属于通用词汇或行业术语的判断难度又被无形地增大。
综上，对于原告来说，利用宏观层面主张权利的关键在于游戏的显著性，显著性越高的游戏，在判断山寨者混淆或搭便车的恶意时的概率就会更大，举证也相对容易。而作为被告，由于受到游戏行业鉴定部门的缺失等因素影响，在原告主张“宏观保护”时并不占优势，抗辩难度较大。
电子游戏对法律体系的冲击：蚍蜉还是共工？
从以上分析可以看出，关于电子游戏的侵权纠纷目前大多数情况下还只能通过《反不正当竞争法》进行兜底。事实上，关于游戏的保护还远不止于“MT案”中单纯的人物形象保护，深挖下去会有更多的“空白地带”：例如两款游戏中，两个人物的名称、形象完全不同，但是“人物技能”完全相同或实质相似，是否属于侵权？这一问题涉及到了游戏规则的保护问题，将直接冲击到《著作权法》的根基——思想表达二分法；再如，游戏玩家对于网络游戏中的虚拟物品究竟是享有所有权还是使用权，虚拟物品究竟应当被认定为位于游戏商的服务器内还是应当被认定为位于玩家的账号内？这涉及到物的占有，又将引发对《物权法》的冲击。如前所述，在成文法明显滞后，新问题却不断涌现的情况下，是否应当适当地正式引入判例法的相关原则来解决这一矛盾？是否需要将“商品化权”的概念正式引入法律？等等。
由于游戏对于法律，尤其是知识产权法律体系可能产生冲击，一些IP业内资深人士认为，从国家创新政策出发，游戏与疾病的诊断方法、事关国计民生的重大科技发现发明相比，并不具有获得法律保护的现实迫切性。笔者对这一观点并不认同。美国第二任总统约翰·亚当斯曾说：“我必须研究政治和战争，我的儿子们才能够学习数学和哲学；我的儿子们学习了数学、哲学、地理、博物、造船、航海、商业和农业，他们的孩子才可以学习绘画、诗歌、音乐、建筑、雕塑、织物和瓷器”。诚然，很多游戏的主要功能确实是供人娱乐，属于精神层面的消费品，没有“高大上”的背景，但人类通过工业的发展，在物质生活得到了满足后，必然是有更高的精神追求的，“娱乐”又何尝不是人类的精神追求之一呢？退一步讲，无论是游戏，还是疾病的诊断方法，抑或是其他重大的科技发明，都是人类智慧的结晶，都需要秉持科学精神进行研究与创新方能取得成果，而科学精神是没有高低贵贱之分的，都应当得到法律同等的保护。
“MT案”牵一发而动全身，又一次引发了业内对于电子游戏法律保护的大讨论，我们可喜地看到中国法律界在电子游戏侵权诉讼领域的观点与思路是走在世界前沿的。我们也衷心希望，在游戏企业与法律界的共同努力下，使中国的文化创意产业总体水平同样跻身世界前沿。