【摘要】
商业秘密保护作为知识产权保护的一种，由于其自身的一些优势，例如保护范围广、保护方式便捷、无地域与时间限制等，越来越多的被各大企业所重视。我们国家也陆续出台各种法律法规，以期加强对商业秘密的保护。但是，随着商业秘密侵权案件的增多，越来越多的发现，商业秘密案件审理相比其他知识产权案件仍有诸多不确定及疑难问题，其中对合理保密措施的认定就是近年来法院审理中争议颇多的一个方面，本文中，笔者从法律法规规定、审判实践认定等现状出发，探讨对合理保密措施认定的合理性问题。
【关键词】
商业秘密保护；合理保密措施；保密意图；保密信息范围
商业秘密保护作为知识产权保护的一种, 随着市场经济的发展,由于其自身的优势（例如保护范围广、保护方式便捷、无地域与时间限制等）,越来越多的被各大企业所青睐。但是商业秘密与专利、商标等传统知识产权又有所不同，传统知识产权都需要向行政部门申请，经行政部门审查批准才能获得授权，而商业秘密则是由权利人自己通过保密的方式产生的权利,既无权利证书,也无法定备案登记。这就导致实践中当权利人主张其商业秘密被侵犯时,需首先举证证明其商业秘密权利存在，人民法院在判定是否存在商业秘密侵权时，首先也要判定权利人所主张的商业秘密是否符合法律关于商业秘密构成要件的要求。
我国1993年发布的《反不正当竞争法》第10条3款对商业秘密进行了定义，即商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。根据该规定，商业秘密应具备秘密性、价值性和保密性三个构成要件。其中秘密性是指某信息不为其所属领域相关人员普遍知悉和容易获得。价值性是指某信息具有现实的或潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势。保密性是指权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施。该条规定的三个构成要件是目前多数法院认定商业秘密权利是否存在的标准。其中,秘密性和价值性体现的是商业秘密的一种客观属性，而保密性则体现的是商业秘密的主观属性，是权利人宣示某信息构成商业秘密的一种主观积极行为。
商业秘密既然是通过自己保密的方式产生的权利，倘若当事人自己都未采取保密措施，法律就没有必要给予保护。这是保密措施在商业秘密构成中的价值所在。［1］
既然保密性这么重要、那么保密性的判定标准到底是什么？
Ø 法律法规对合理保密措施的要求
1995年11月23日国家工商行政管理局令第41号公布，1998年12月3日国家工商行政管理局令第86号修订的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》中提到“本规定所称权利人采取保密措施，包括订立保密协议，建立保密制度及采取其他合理的保密措施。”。该规定中提到了签订保密协议、建立保密制度，并第一次提及合理保密措施这一概念。但该规定始终还是太泛泛，对合理保密措施也没明确界定。
1998年北京市高级人民法院发布的关于印发《关于审理反不正当竞争案件几个问题的解答(试行)》的通知第12项提到“采取保密措施是信息构成商业秘密的要件之一。这个要件要求，权利人必须对其主张权利的信息对内、对外均采取了保密措施；所采取的保密措施明确、具体地规定了信息的范围；措施是适当的、合理的，不要求必须万无一失。”。该项规定对合理保密措施作了进一步的界定，例如保密措施需对内对外均采取，保密措施需具体、明确规定信息范围，并第一次提出不必万无一失这一概念。但该规定始终犹如隔靴搔痒，未实质性的给合理保密措施设置可操作性的衡量标准。
2007年最高院发布的《关于审理不正当竞争法民事案件应用法律若干问题的解释》第9条至第11条分别对《反不正当竞争法》第10条所规定的商业秘密的构成要件进行了解释。其中，第11条是对保密性的解释,该条规定:权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施，应当认定为反不正当竞争法第10条第3款规定的“保密措施”。人民法院应当根据所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素，认定权利人是否采取了保密措施。具有下列情形之一，在正常情况下足以防止涉密信息泄漏的，应当认定权利人采取了保密措施：
（一）限定涉密信息的知悉范围，只对必须知悉的相关人员告知其内容；
（二）对于涉密信息载体采取加锁等防范措施；
（三）在涉密信息的载体上标有保密标志；
（四）对于涉密信息采用密码或者代码等；
（五）签订保密协议；
（六）对于涉密的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者提出保密要求；
（七）确保信息秘密的其他合理措施。
从该规定可以看出，采取保密措施的目的是能够防止信息泄露，采取保密措施的程度是该保密措施与商业价值等具体情况相适应，满足前述两点的即可被认定为采取了合理保密措施。该条同时列举了几项具体的保密措施，只要该几项措施能达到足以防止涉密信息泄漏的程度即可被认定为采取了合理保密措施。该条规定是目前为止我国对商业秘密保密性所做出的最详尽具可操作性的规定。
除此之外，《与贸易有关的知识产权协议》（“TRIPS”）对合理保密措施也有提及，其中第39条规定，信息的合法控制人在当时的情况下采取了合理的步骤以保持其秘密性。
从这些法律法规可以看出,我国对保密性的一个衡量标准是采取合理保密措施,那么对于究竟什么是合理保密措施,07年司法解释作了罗列、但并没有穷尽、实践中权利人主张的保密措施五花八门、在判断究竟是不是合理保密措施时，往往无法从法律法规中找到一一对应的、或者是明确的规定，多数情况下仍需法官依据案件具体情况主观判断、从而导致实践中认定尺度不一，甚至同样的情况下会有不同的认定标准。
Ø 司法实践中对合理保密措施的认定
目前司法实践中，对保密措施的认定相对来说是比较宽松的，权利人只要能举证证明其采取了保密措施，法院通常都会认定该措施是合理的，进而认定符合保密性要求。尤其是，当权利人能举证证明其已与信息接受方签订了专门的保密协议的情况下，通常法院都会认定权利人已采取合理保密措施。即便如此，在实践中，仍然有90%企业的保密措施因经不起“法律的考验”而导致发生侵权纠纷时败诉。以下列举几种比较典型的权利人的保密措施被法院认定未采取合理保密措施的情形：
情形一：无任何保密制度及措施，被认定未采取合理保密措施
在周某与西安爱润建材科技公司侵犯商业秘密纠纷案中[2]，周某作为受托方与委托方西安飞机工业（集团）有限责任公司挂板厂（以下简称挂板厂）签订《合作协议》，约定由周某研制可用于制作蜂窝板专用胶膜的粘胶剂，有关试验费用由挂板厂承担，挂板厂以后自行生产胶膜时，周某的配方可以按技术股方式参加投资和年终分红。协议签订后，周某依约进行了研制测试工作，并交付了研发成果。但是后来挂板厂并未自行生产，而是由厂长杨秋生私自做主让西安爱润建材科技公司（以下简称爱润公司）无偿使用，并且双方间签订了1844400元的胶膜采购合同。周某于随后以爱润公司侵犯其商业秘密（胶膜技术）为由向西安市中级人民法院提起诉讼。周某一审时当庭表示其对涉案的胶膜技术并未采取具体保密措施，二审中周某补充提交新证据，提供工作笔记本中的试验记录、笔记本的保管情况及西飞知识产权管理条例等以期证明其已采取合理保密措施，但二审法院认为这些并不足以证明其对涉案技术采取了保密措施，故周某主张爱润公司侵犯其商业秘密的诉讼请求缺乏证据证明。
本案中，由于周某未采取任何保密措施，因此法院不能认定其对保密信息已采取了法律所要求的合理保密措施。
情形二：虽有多项保密制度，且已采取保密措施，但若对某信息放任，没采取足以防止泄漏的措施，则认定对该信息未采取合理保密措施
东莞市利安达环境科技有限公司与盛某侵害商业秘密纠纷案［3］中，利安达公司诉称盛某侵犯其商业秘密（报价单），为证明其对该些信息已采取了合理保密措施，利安达公司举证其采取以下保密措施：
措施一：与盛某签订了《劳动合同》，该合同第7条第（二）款规定“乙方岗位工作若掌握甲方的业务商业秘密和专业技术秘密，乙方有义务为甲方保守商业和技术秘密，如违反造成经济损失，需承担负责赔偿，并追究其法律责任”。措施二：在公司公告栏上发布《员工守则》、《中层以上管理人员纪律约定的规定》等内容制度。《员工守则》第九章有提及知识产权与商业秘密保护内容；《中层以上管理人员纪律约定的规定》也有提及不得泄露公司秘密。措施三：与研发人员签订《研发小组成员保密协议书》约定保密范围是原审原告未向社会或只在一定范围内公开的任何信息、经验、技术和资料，包括经营计划、客户及供应商单位、重要会议内容、重要公文内容、技术方案、工艺文件夹、申报资料、检测数据等一切有关公司商业、技术及经营管理秘密的信息；要求员工在服务原告公司期间及终止、解除劳动关系之后三年内，不得使用原告的商业秘密和技术秘密再去服务类似原审原告经营范围的生产型和设计型公司。但是，当原审法院询问利安达公司对报价单如何管理时，利安达公司表示报价单由业务员持有，没有对报价单作具体保密措施。法院认为，由于利安达公司对其报价单并无保密的明确意思表示，因此，该报价单不符合构成商业秘密的条件。
本案中，利安达公司虽已采取多项保密措施，但由于其对报价单这一具体信息并未采取具体的有针对性的保密措施，而是放任其处于公开状态，因此法院不能认定利安达公司对报价单已采取了法律所要求的合理保密措施。
情形三：单纯的竞业限制条款不能被认定为已经采取合理保密措施
重庆万州太阳港实业有限公司,向礼菊等与重庆培优图书销售有限公司,谭森侵害商业秘密纠纷案[4]中, 原告太阳港公司、向礼菊、蒋劲松、蒋亚夫诉称重庆培优图书销售有限公司,谭森侵犯其商业秘密（经营信息），为举证证明其对相关信息采取了合理的保密措施，原告提交股东协议和退股协议，其中在《股东协议》中约定所有股东不得在公司存在之时自行单独在公司区域经营与公司相同的业务，在《退股协议》约定谭森退出太阳港公司后不得再进入万州区域从事经营或协助他人经营太阳港公司的相关经营业务，经审理，法院认为上述条款均属于竞业限制条款，不能视为太阳港公司对其经营信息采取了明确具体的保密措施。
最高院在申请再审人上海富日实业有限公司与被申请人黄子瑜、上海萨菲亚纺织品有限公司侵犯商业秘密纠纷案[5]中对单纯的竞业限制条款不能认定为权利人采取了合理的保密措施进行了深入的阐述，最高人民法院审查认为：相关信息作为商业秘密受到保护，必须具备反不正当竞争法规定的要件，包括采取了保密措施，而并不是单纯约定竞业限制就可以实现的。对于单纯的竞业限制约定，即便其主要目的是为了保护商业秘密，但由于该约定没有明确用人单位保密的主观愿望和作为商业秘密保护的信息的范围，因而不能构成反不正当竞争法第十条规定的保密措施。
以上两个案例的共同点都在于，权利人并未与员工签订任何保密协议，也未采取其他保密措施，仅与员工签订了竞业限制条款，因此法院不能认定权利人对其保密信息已采取了法律所要求的合理保密措施。
情形四：对外仅在交易协议中约定保密原则，不能证明对内已采取合理保密措施
大连展锋人力资源开发有限公司与刘某侵犯商业秘密纠纷案[6]中，展锋公司称刘某侵犯了该公司的客户信息及候选人信息，二审法院认为，展锋公司与睿道公司签订的《服务协议》中约定的“保密原则”仅对合同双方具有约束力，且明确约定“此服务以非专有的方式提供”，因此，上述证据均不能证明展锋公司已采取了“合理保护措施”。此外，在展锋公司与刘某签订的《劳动合同书》中并未约定保密条款，双方亦未另行签订保密协议，综上，展锋公司称其已采取必要保密措施的上诉理由不能成立。
本案中，展锋公司对内并未与其员工签订保密协议，也未采取其他保密措施，而仅仅与交易伙伴签订了保密协议，鉴于合同的相对性，法院无法认定展锋公司对内已采取法律所要求的合理保密措施。
情形五：仅在规章制度和/或劳动合同中约定员工应保守公司商业秘密，而无具体的内容、范围、保管措施等规定，不能认定对相关信息采取了合理保密措施
在济南东方管道设备有限公司与李某、刘某等侵害商业秘密纠纷案[7]中，东方管道公司诉称其四位前职员成立东方泰威公司，经营与东方管道公司相同的产品并销售给东方管道公司的客户，该行为侵犯其商业秘密（客户名单）。为证明其对相关信息已采取合理保密措施，东方管道公司提交了企业管理制度并指出工作要求部分的第3条规定:“应保守本公司的商业秘密，不得私自向外界提供或泄漏公司的业务情况，不准携带公司的文件、报表、图纸等资料回家。”；另提交其与被告签订的劳动合同，合同约定:乙方在甲方工作期间，乙方不得向第三方提供甲方商业或技术秘密，保护公司的商业及技术机密等。经审理，二审法院认为东方管道公司提交的《企业管理制度》、《劳动合同》中仅是对员工提出了保守公司商业秘密的要求，对于其商业秘密的具体内容、范围、保管措施等并未明确规定，不能证明其对上述销售合同、发票采取了合理的保密管理措施。
以上列举的几种被法院认定未采取合理保密措施的情形中，前四种情形理论界与实务界对相关认定基本都能达成共识，唯有第五种情形目前争议颇多，审判实践中主要有两种观点：（1）企业与职工签订保密合同或者单方面发布保密规章制度，证明企业有将其所控制的信息作为商业秘密加以保护的主观愿望和采取了客观的保护措施，因此具备了“经权利人采取保密措施”这一构成要件。持这种观点的主要理由是，我国商业秘密法律保护立法时间不长，法律实践不多，企业的商业秘密保护意识和能力不强，与此相适应，法院在审判实践中应当将一般性保密条款和保密规章视作法律意义上的保密措施。（2）企业与职工签订保密合同或者单方面发布保密规章制度能否认定为具备保密性的法定构成要件，要根据具体情况进行判断。如果保密合同中的一般性保密条款或者保密规章制度中的一般性保密要求过于空泛笼统，如仅仅载明“员工应当保守公司的商业秘密”，而未明确保密的具体内容及范围，在这种情况下，无法判断权利人主张的商业秘密是否属于一般性保密条款或者保密要求中的“商业秘密”，也不足以认定员工已经通过保密措施知悉了企业希望保密的商业秘密范围，从而无法认定员工对其在工作中所掌握的相关信息的使用具有主观恶意，故单凭此类原则性规定并不足以认定企业采取了必要的保密措施。[8]
Ø 保密措施的合理性探讨
针对以上两种不同观点，笔者认为，根据最高院《关于审理不正当竞争法民事案件应用法律若干问题的解释》第11条规定，判断某措施是否是合理保密措施时，需从以下几方面考虑：
1. 保密措施应能体现出权利人的保密意图
保密合同或保密规章中若只泛泛提及员工有保密义务，而并未列出保密信息的范围，则不能排除权利人在设计保密规章制度时自己都没有意识到其所拥有的信息哪些需要保密，哪些是公开信息，更不会对某具体信息具有保密的意图，结合商业秘密法律保护的立法宗旨，对某信息，若权利人自己都没有保密意图，则法律就没有必要给予保护，因此，这种只泛泛规定而无具体指向的保密规定由于缺乏权利人的保密意图而不能算作是法律所要求的合理保密措施。
2. 保密措施应是能够被信息接受方所识别的
保密合同或保密规章制度中若只是泛泛提及员工有保密义务，而并未列出保密信息的范围，则对于作为信息接受方的员工来说，无法知悉哪些信息是需保密信息，哪些信息是公开信息，既然员工都没有可能意识到某项具体信息是保密信息，就不能期待或要求员工对该项信息承担保密义务。如若法律惩罚此种情况下员工泄露该保密信息的行为，则会有违法律可预见性原则。
3. 保密措施应是有效和适当的
根据法律规定，保密措施并非要求做到万无一失，而只需达到他人在不违反约定或不采取不正当手段就难以获得的程度即可，保密措施要能达到防止信息泄漏的目的。保密合同或保密规章制度中若只是泛泛提及员工有保密义务，而并未列出保密信息的范围，则对于合法掌握某具体信息的员工来讲，由于并不知悉某信息为保密信息，如若信息泄漏，则不存在违反约定的情形。这种情况下，员工泄露该保密信息的行为就不构成不合法行为，从而，此种保密措施显然就起不到防止信息泄露这一根本目的。
综上，笔者认为保密合同或保密规章制度中的泛泛约定不能被认定已采取了法律所要求的合理保密措施。
Ø 企业构建合理保密措施的启示
根据前述讨论，对于企业来说需非常谨慎构建自身的合理保密措施。企业常用的保密措施通常包括：制定并发布企业内部的保密规章制度；与员工及交易伙伴签订保密协议；在商业秘密载体上标注“保密”或“受控”字样；对商业秘密载体采取加锁或设置密码等形式；在涉密区域设置监控、安保等。但是受各企业自身条件的限制，前述保密措施可能不能全部照搬，各企业可以结合自身实际情况，选择性的使用其中的一些保密措施，但是笔者建议，企业在设置自己的保密措施时，为了能够建立相对合理且经得住法律考验的保密措施，务必要注意以下几点：
1. 明确保密信息的范围
对企业来说，应在做出保密要求的规章制度等中列明该企业保密信息的范围，从而使任何相对人在接触这些信息时能够意识到该些信息属于被保密的信息。但是生产经营过程中，由于相关技术与经营信息一直处于动态变化过程中，因此，对保密信息范围的描述不必也不可能非常具体且穷尽，只要接受某信息的一方看到该描述后能够意识到该信息是需要保密的信息即可。例如，可以只列明“新产品配方属于商业秘密范围”，无需列出具体的新产品名称、型号及配方内容等。济南东方管道设备有限公司与李某、刘某等侵害商业秘密纠纷案告诉我们没有列明保密信息范围，只有泛泛的保密要求不能认定为已采取了合理的保密措施。
2. 保密措施要公示
针对欲保密的信息，企业在建立保密制度时，应注意对相关制度要公示，要让员工知悉企业对某信息具有保密意图，公示的方式可有多种，例如与员工签订保密协议、组织员工学习公司的保密规章制度，以明示的形式在保密载体上标示保密字样。尤其是在现阶段，我们国家相关法律法规还不够完善，企业员工的法律意识、文化知识水平尚不是很高的情况下，不适合对员工施加过于严苛的注意义务。
3. 确保保密措施执行到位
企业要常常检查自身的保密措施的设置及执行情况，确保保密措施的设置切实能够防止任何人不违反约定或采取不正当手段就无法获取保密信息。同时也要确保公司的保密规章制度切实执行，而非仅仅流于形式。
综上，合理保密措施的认定应从主客观两个方面考量，主观上应能体现权利人的保密意图、客观上保密措施应具有可识别性、应能足以防止涉密信息泄漏，并达到使得任何相对方在不违反约定或采取不正当手段就无法获取的程度。
王乃莹 上海市协力（苏州）律师事务所 13584850394
参考文献
[1] 孔祥俊著：《商标与不正当竞争法原理和判例》，法律出版社2009年版，第829页。
[2] （2009）陕民三终字第44号判决书。
[3]（2014）东中法知民终字第265号判决书。
[4] （2014）渝二中法民初字第00106号判决书。
[5] （2011）民申字第122号判决书。
[6] （2014）大民四终字第21号判决书。
[7] （2015）鲁民三终字第156号判决书。
[8] 孔祥俊主编：《商业秘密司法保护实务》，中国法制出版社2012年版，第41页。